Блог БГ

Българският Правен Блог
* Съдържанието на този блог е под закрила на Закона за авторското право и сродните му права!

Дарение, продажба или нотариално завещание на недвижим имот

Публикувана от dyasto on 10 November, 2010 20:10

Изключително често клиенти идват да се консултират с мен във връзка с това кой би бил най-удачния вариант за тях да се разпоредят със своя недвижима собственост в полза на един от своите наследници. Отговорът, действително, зависи от конкретната ситуация и от това дали за съответния клиент е важно да спести от данъци и такси или той желае по-скоро да осигури сигурност на разпорежданията си. Съображенията, които следва да се вземат предвид, са много и разнообразни, като по-долу ще обсъдя само някои от по-значимите.

1) От гледна точка на таксите, най-добрият вариант би бил нотариалното завещание, където ще се дължи единствено нотариална такса в размер на 50 % от нотариалната такса вурху удостоверявания материален интерес. С оглед на "финансовата тежест" дарението е "по-евтиния" от продажбата вариант, тъй като съгласно чл. 46, ал. 4 от Закона за местните данъци и такси, данък не се дължи при дарение между роднини по права линия и между съпрузи (а иначе данъкът при дарение е от 0,4 до 6,6 %, а при продажба от 0,1 до 3 % - в зависимост от конкретната ситуация и съответните разпоредби на местните наредби на общинските съвети). При наследяване по завещание между роднини по права линия, данък не се дължи - аргумент от чл. 32, ал. 2 от ЗМДТ.

2) Друг плюс на нотариалното завещание пред дарението е неговата много по-лесна отменимост - за дарението са предвидени специални основания за това, докато завещателят може по свое собствено усмотрение и преценка да отмени завещанието по всяко време. Затова, аз препоръчвам да се действа чрез нотариално завещание, като обаче следва да се държи сметка за това, че при дарението собствеността преминава у надарения със сключването на нотариалния акт, докато при завещанието прехвърлителният ефект се отлага за след смъртта. И в двата случая обче е необходимо да се държи сметка за ненакърняване на запазената част на останалите наследници. И двете могат да се правят под условие и/или тежест, но не може да се вменява в задължение да наследниците да не предявят претенции срещу останалите наследници (примери: условие - да завърши висше образование, тежест - да издигне паметник на наследодателя); пи неизпълнение на тежестта, заинтересуваните лица имат право да искат (вкл. по съдебен, принудителен ред) от съответното лице извършването на тези действия. Само информативно: отменянето е характерно за едностранните актове, развалянето - само за договорите (и то само за опредени договори), нищожността и унищожаемостта - за всички сделки (за дарението и завещанието има специални разпоредби).
 
3) При продажбата, от друга страна, не следва да се държи сметка за запазената част на наследниците. Последните биха могли да искат обявяване на продажбата за нищожна поради симулация (прикрито дарение), но за доказването на такава ще е необходимо т. нар. "обратно писмо" ("Контра летър"), каквото при свързани лица (каквито са роднините по права линия, какъвто е нашия случай) може да не се съставя (при тях е налице необходимото доверие). При продажбата обаче е възможно да възникне съпружеска имуществена общност върху съответните неджижими имущества, което е ефект, който собственикът би могъл да желае да избегне - такъв проблем при дарението и завещанието не съществува.

4) Интересен е и въпросът за продажба "на данъчна оценка" - разбира се, идеята е да се спестят данъци и такси, като единственият риск за купувача би бил при едно евентуално разваляне на продажбата невъзможността на последния да получи в пълен размер платената покупната цена (остатъкът, платен "под масата") - там са мислими евентуално други допълнителни фигури за избягването на подобно неблагоприятно развитие на нещата. Някой от тези дни ще включа в статията и подробна разбивка на процентите и базите, на която те се определят (интерес, материален интерес, удостоверяван интерес, данъчна оценка, договорена цена, базисна пазарна оценка, оценка от общината, различна от данъчната), съответно за всяка от трите фигури - продажба, дарение, завещание.

5) При прехвърлянето на недвижим имот срещу задължение за издръжка и гледане дължимите данъци и тежести са в общи линни същите като при продажбата (особено при продажбата на данъчна оценка). Рисковете там са свързани с "устоичивостта" на този договор, за разлика от договора за продажба - както прехвърлителят, така и неговите наследници, могат да искат например разваляне на договора поради неизпълнение - неполагане на дължимите грижи например, което в крайна сметка ще доведе до доказване на съответните претенции в съда; ако прехвърлителят почине непосрествено след склюването на договора, то тогава има опасност от обявяването на последния за нищожен поради липса на предмет; нищожност може да се обяви и поради заобикаляне на закона, когато например прехвърлителят е младо и здраво лице.

6) Следва да се има предвид и разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 1, б. а) от Закона за данъците върху доходите на физическите лица - ако не са изминали повече от три години от придобиването и продавате един нежилищен имот, тогава върху положителната разлика ще се дължи и 10 % данък. При фирмите следва да се държи сметка за ДДС облагането и облагането по ЗКПО за продажби под и над балансовата/отчетната стойност - там са възможни корекции на данъчния резултат от страна на данъчните органи, както и налагането от страна на последните на административно-наказателни санкции.

При всички случаи е препоръчително собственикът/наследодателят да обмисли сериозно възможността да запази за себе си правото на ползване върху съответния недвижим имот.

Осигуряване на едноличен собственик и управител на дружество с ограничена отговорност (ЕООД)

Публикувана от dyasto on 03 October, 2010 21:28

С настоящото бих желал да внеса яснота по въпроса за осигуровките на едноличния собственик и управител на еднолично дружество с ограничена отговорност (от правна и моя гледна точка, разбира се).

Преди да дискутирам въпроса по същество следва да се имат предвид две принципни положения при общественото осигуряване: 1) осигуряват се лицата, които извършват трудова дейност, а не тези които получават доходи за това или във връзка с това - в повечето случаи тези две неща съвпадат, но не е задължително и водещо е извършването на трудовата дейност, а не получаването на дохода (ако изобщо има такъв) /за разлика от данъците, които се дължат в определен размер върху всички доходи над определен размер/; 2) осигуровки се дължат за определена трудова дейност еднократно, недопустимо е да се плащат "двойни" осигуровки за една и съща дейност - двойни в смисъл на "два пъти", а не "двоен размер" /подобно на нарушителите, които не могат да се наказват два пъти за едно и също нещо, с цялата условност на подобно сравнение/.

При големите компании обикновено собствениците на капитала не извършват трудова дейност (затова КСО не говори например в чл. 4, ал. 3, т. 2 за "акционери"), но малко по-различно е положението при персоналните и "полу-персоналните" търговски дружества, каквито са събирателните дружества и дружествата с ограничена отговорност (за собствениците на които, КСО използва термите "собственици" и "съдружници" за избягването на неяснота и объркване). При дружествата с ограничена отговорност е възможно собствениците да извършват трудова дейности - особено това е вярно при ЕООД-та, които често се регистрират и управляват от едно-единствено лице за извършването на "занаятчийска" дейност от същото това лице - например фризьорка регистрира ЕООД и си отваря ателие, в което тя е единственото трудещо се и приемащо клиенти лице (примерите иначе са многобройни - същото се отнася и за лекарите, адвокатите, консултантите и пр.). Тази си трудова дейност едноличният собственик не извършва на някакво отделно основание (например трудов или граждански договор), поради което е въведена и фигурата на "самоосигуряващия се съдружник" - обърнете внимание, че осигуровките му не са обвързани с получаването на възнаграждение - той ще получи дивидент, който обаче не е същинско възнаграждение, а и може да не се получи и такъв, ако дружеството не отчете печалба или не разпредели такава. Едноличният собственик сам ще определи на каква сума да се осигурява съобразно с минималния и максималния праг за съответната година. Ако съдружникът за съответната си трудова дейност обаче се осигурява на друго основание, тогава той няма да дължи осигуровки за трудовата си дейност извършвана чрез дружеството - например адвокат, който се осигурява като упражняващ свободна професия, регистрира адвокатско дружество и извършва дейността си чрез него, явявайки се по този начин и съдружник, извършващ трудова дейност - предоставящ правни услуги от името на дружеството (адвокатът не следва да се самоосигурява на тези две различни правни основания, по същество за една и съща трудова дейност).

Сходно, макар и по различен начин, е и положението когато едноличният собственик е и управител на дружеството - законът се интересува от извършването на трудова дейност от страна на съответното лице в дужеството, без в случая да прави разграничение между нейните видове. Смисълът на въвеждането на двете хипотези - по. чл. 4, ал. 1, т. 7 и по чл. 4, ал. 3, т. 2 - е да се обхванат случаите, когато собствениците/съдружниците и управителите са различни лица и управителите извършват "същинска" управленска дейност. Едноличните собственици (пък било то и назначени по договор за управление и контрол - ДУК) в по-голямата част от случаите се явяват управители "по необходимост" (тъй като управител в ТР трябва задължително да има вписан) - съответно често и не получават възнаграждение в това си качество; едноличните собственици имат задължението по Търговския закон да "съдействат" при осъществяване дейността на дружеството и да вземат участие в неговото управление, т.е. всяка тяхна дейност в дружеството има един и същ произход, макар и различна по съществото си. Определено, когато едноличния собственик упражнява трудова дейност, то той трябва да се осигурява, но когато трудовата дейност е едновременно по предмета на дейност на дружеството и управлението на същото, тогава осигуровките се дължат само на едно основание - по принцип това следва да се направи по избор на собственика, но следва да се приложат някои практически положения преди това, като например дали едноличният собственик получава възнаграждение като управител. Двата цитата по-долу са от указания на НАП и въпреки непрецизната си терминология по същество подкрепят гореизложеното:
- "От изложеното дотук следва, че съдружник, който не упражнява трудова дейност и не извършва никакви действия, свързани с дейността на дружеството (сключване на сделки, подписване на документи и др.), не подлежи на осигуряване."
- "Едноличният собственик на капитала, който има сключен договор за управление с дружеството, има две възможности за осигуряване по част Първа от Кодекса за социално осигуряване (КСО): 1. При сключен договор за възлагане на управлението с търговското дружество осигуряването на неговия собственик се провежда по реда на чл. 4, ал. 1, т. 7 от КСО. По този ред се осигуряват изпълнителите по договори за управление и контрол на търговски дружества, едноличните търговци, неперсонифицираните дружества, както и синдиците и ликвидаторите. Осигурителните вноски за държавното обществено осигурявяне са за фонд „Пенсии”, фонд „Общо заболяване и майчинство”, фонд „Трудова злополука и професионална болест” и фонд „Безработица” като се дължат върху получените или начислените, но неизплатени брутни месечни възнаграждения, но върху не по-малко от минималния осигурителен доход по основни икономически дейности и квалификационни група професии и не повече от максималния месечен размер на осигурителния доход, определен със Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване (ЗБДОО) за съответната година (чл. 6, ал. 3 от КСО). 2. Собственик на ЕООД, който не е сключил договор за възлагане на управлението на дружеството и/или няма определено възнаграждение във връзка с управлението на дружеството, подлежи на задължително осигуряване за инвалидност поради общо заболяване, за старост и за смърт (фонд «Пенсии) на основание чл. 4, ал. 3, т. 2 от КСО."
 
Налага се съвсем естествено и въпросът дали едноличен собственик, който е назначил за управител на дружеството си трето лице, не извършва никаква дейност по предмета на дружеството, ще дължи осигуровки - според мен, НЕ!

Надявам се настоящата статия да е била полезна за всички собственици на ЕООД-та, колеги и счетоводители в страната, като, разбира се, ще се радвам на мнения по този доста спорен и същевременно "популярен" и значим въпрос!

Гаранциите, предоставяни от ТД за продадаваните от него на други ТД стоки и съответствието на тези гаранции с разпоредбите на ЗЗП

Публикувана от vasruv on 04 June, 2010 16:39

Настоящата статия има за предмет даване на отговор на следния въпрос, свързан с тълкуването и прилагането на Закона за защита на потребителите (ЗЗП), съотношението му със Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и Търговския закон (ТЗ), в частта им, регламентираща гаранционна отговорност и отговорност на продавача за недостатъци на стоката:
Длъжно ли е дадено търговско дружество да предостави гаранции за продаваните от него на друго търговско дружество стоки, за срок по-дълъг от 1 година и в частност – с минимална продължителност от 2 години, с оглед разпоредбите на Закона за защита на потребителите?  

Отговорът на поставения по-горе въпрос може да се извлече от тълкуването на разпоредбите на Глава Пета, Раздел ІІ (членове 104 - 121) и § 13, т. 1 и т. 2 от Допълнителните разпоредби на Закона за защита на потребителите, чл. 318 и следващите от Търговския закон и чл. 183 и следващите от Закона за задълженията и договорите, както следва:

А. Регламентацията в ЗЗД и ТЗ на отговорността на продавача за недостатъци на продаваната стоката е различна от тази по ЗЗП и не представлява нейно доразвиване, нито пък е нейна алтернатива. Налице са два паралелни режима за реализиране и търсене на отговорност от продавача, като прилагането на единия или другия режим, зависи от правния статут на страните по договора за покупко-продажба. Субекти на ЗЗП и съответно страни по договора за продажба са продавачът (търговец, производител, доставчик) и купувачът (потребител) – понятия, легално дефинирани в § 13, т. 1 и т. 2 от Допълнителните разпоредби на ЗЗП. Изхождайки от тези законови дефиниции, по аргумент за противното, когато и двете страни по договора за продажба са търговци, то съответно приложение ще намерят разпоредбите на ТЗ и ЗЗД, а не потребителската защита, установена в ЗЗП, включително относно установения минимален 2-годишен срок на отговорност на продавача.

Б. В допълнение на горното следва да се има предвид, че множество търговци неоснователно искат от производителите, вносителите, дистрибуторите и търговците на едро, гаранциите им да се приведат в съответствие със Закона за защита на потребителите. Такова искане безспорно е плод на пазарна логика, но не може да намери задължителна опора в закона. С търговската гаранция само се увеличава отговорността на продавача и той може, но не е длъжен да я даде, освен ако такова задължение е предвидено от закона, каквото в тук разглеждания случай не съществува. Допълнителните (търговски) гаранции се дават по желание на съответния продавач, дистрибутор, вносител или производител. В този смисъл институтът на търговската гаранция представлява едностранно задължаване от страна на предоставящия я и нейната задължителеност произтича единствено и само от това задължаване.

Следователно:

1. Едногодишният срок на гаранцията, предоставяна от дадено търговско дружество, не противоречи на разпоредбите на Закона за защита на потребителите, когато купувачът е търговец, защото в този случай ЗЗП не се прилага, включително относно установения 2-годишен срок на отговорност на продавача по чл. 105, ал. 2, съответно чл. чл. 115, ал. 1  от ЗЗП.

2.  Това дружество не е длъжно да предоставя гаранция за стоките си със срок по–дълъг от 1 година например, с оглед на факта, че предоставянето на такава е само правна възможност за продавача и възползването от нея, както и продължителността на самата гаранция зависи изцяло от волята на последното. Изменението на срока на тази гаранция би могло да се извърши само по взаимно съгласие на страните по съответния договор.

Международна компетентност на българския съд след влизането на България в ЕС - подбрани моменти

Публикувана от dyasto on 30 April, 2010 18:33

Поставеният в заглавието на темата въпрос е с твърде нарастващо значение предвид тенденциите на глобализация във всяко едно отношение през последните 2-3 десетилетия и скорошното включване на Република България в състава на Европейския съюз. Частноправните отношения са доста сложен предмет на правно регулиране, като за всеки конкретен случай е наложителен отделен анализ и подход. при разрешаването на правна ситуация, разбира се, е възможно, а и наложително, да се следва следната хронология: 1) да се определи дали съда на опрелена държава (в нашия случай - България) е компетентен да разгледа въпросната претенция; 2) кое е приложимото право към правния казус; и 3) какво ще е правното значение на решението на съда на тази държава, в случай че се търси прилагането му в чужбина. И тъй като приложимото право ще следва да се определи от компетентия съд, то разглеждането  въпроса за компетентността е действително от съществено значение. За България този въпрос вече следва да се преценява и от гледна точка на скорошното ни присъединяване в Европейския съюз, като по-долу ще бъдат маркирани само някои по-интересни моменти от въпросната материя.
 
Българският съд може да определя единствено своята компетентност съгласно международночастните процесуални норми, приложими за него, а чуждата компетентност може единствено да се преценява от гледна точка на приложимите норми за чуждестранния съд (изключение - от гледна точка на своето право българският съд ще преценява дали не е накърнена изключителната му компетентност). Международната компетентност на съда е процесуално условие за допустимостта на иска и нейната наличност е от съществено значение.
 
Както всяка една материя, така и тази се регулира освен от вътрешноправните източници, така и от международноправните източници - по силата и при спазването на условията на чл. 5 от Конституцията на Република България. Освен от КМЧП, мендународната компетентност на българския съд се определя и то с предимство от актове с международночастен характер, най-важният от които е Регламент 44/2001 на Съвета на ЕО относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела. Разпоредбите на Регламента имат разпределителен характер и се прилагат служебно от българския съд. Разпределителният характер е от факт от съществено практическо значение! Той ще се прилага с предимство пред двустранните договори, но не й пред специалните международни конвенции и специалните разпоредби на други актове на ЕС. Действието на Регламента е обаче ограничено - териториално, времево, материя, спрямо лицата и пр.; т.е. кога следва регламента следва да се третира като част от приложимото право при съблюдаване на съответното му място в системата от актове на вътрешното право. Интересен е въпросът за действието на Регламента спрямо лицата - най-общо възможностите са следните: 1) и двете страни имат местожителство в страна-членка на ЕС; 2) само ответникът има такова местожителство; 3) само ищецът има такова местожителство; и 4) и двамата нямат местожителство на територията на държава-членка на ЕС. В първите два случая Регламентът следва да намери приложение, а във вторите два - не (прилага се КМЧП), но действието си запазват чл.чл. 22 и 23 от Регламента във връзка с чл. 4, ал. 1 от Регламента. Подобно на ГПК, който урежда вътрешната компетентност (подведомственост и подсъдност), Регламентът и КМЧП съдържат процесуални норми, които уреждат международната такава (представете си държавата като област в рамките на една държава например) - това не означава, че страните не могат да уговорят кой съд ще е кометентен в рамките на "международно компетентната държава", ако правото й го позволява. По-общо погледното и простичко казано, Регламета съдържа процесулани норми, които се ползват с предимство пред тези на вътрешното право (КМПЧП) в определени граници /за да дадат допълнителни възможности и защита/ и се наслагват върху тях.
 
Също интересен въпрос е какво ще стане ако според Регламента са международно компетентни няколко съдилища, т.е. какъв е вътрешния ред на нормите на Регламента. Последователността, която следва да се има предвид е следната: 1) съдилища с изключителна компетентност; 2) съдилища с изрично договорена компетентност; 3) съдилища с мълчаливо приета компетентност; 4) съдилища със специална юрисдикция; и 5) съд на ответника. Идеята на изключителната компетентност е да създаде единство между компетентен съд и приложимо право, а също така и да осигури безпрепятствено изпълнение на съдебното решение. 6 са случайте на изключителна компетентност: по дела за вещни права; по дела за юридически лица; по дела за вписвания; по дела за регистрация на патентни, марки и други; по дела във връзка с изпълнението на съдебни решения. Практически значимото при уговорената компетентност е да се има предвид, че съществуват условия за действителността на избора, като например: поне една от страните трябва да има своето местожителство на територията на държава-членка на ЕС. Смисълът на това изискване е да се предостави възможност и защита на тази страна да получи правосъдие с европейско качество. Ако страните изберат съд на трета страна, такъв избор ще следва да се уважи, доколкото не нарушава изключителната компетентност по Регламента. За да се прецени действителността на избора, сезираният съд ще следва да прибегне до нормите на собственото си МЧП от вътрешноправен произход - вж. последното изречение от предходния параграф. Интересното при мълчаливия избор е, че може да бъде упражнен и когато никоя от страните няма местожителство в държава-членка на Европейския съюз. За общата компетентност по "местоживеенето" на ответника, следва да има предвид, че същото ще се определя от съда по собственото му вътрешно право; и докато за юридическите лица това е по-лесно (троен критерии - алтернативно: седалището по регистрация, централното управление или основното място на дейност), то за физически има известни трудности, като например: постоянният или настоящият адрес е определящ, ... за чуждестранните лица ще е необходимо те да са регистрирани като пребиваващи по съответния ред. Специалната компетентност не отменя общата, а създава една допълнителна и факултативна възможност за ищеца, който може да избере между съда по местожителството на ответника или друг посочен в Регламента съд. Поради характера на посочването нормите, уреждащи специалната компетентност, са едновременно и норми на местна подсъдност. Без значение са евентуалните различия във вътрешното законодателства на отделните страни-членки. За връзка между делата следва да се изчетат внимателно иначе ясните условия на Регламента - те са продиктувани от съображения за процесуална икономия.
 
Статията ще бъде скоро допълнена и с някой основни положения по въпроса и съгласно други актове на МЧП - вътрешни и международни, от които най-значим е, разбира се, Кодекса по международно частно право. Очаквайте и специално допълнение, отнасящо се до принципите в международното частно право.

Договор за спогодба – характерни особености и примерно съдържание

Публикувана от dyasto on 14 March, 2010 15:49

Договорът за спогодба (наричан още: спогодба, споразумение, споразумение за уреждане на задължения, settlement /англ./ и др.) е уреден в чл. 365 и сл. от Закона за задълженията и договорите. При договора за спогодба говорим за извънсъдебно уреждане на съществуващ спор, поради което извън обхвата на настоящата статия ще останат въпросите, третиращи съдебната спогодба. Спорът между страните би могъл да се отнася за различни по естеството си правоотношения и техни аспекти (напр. последици от разваляне на договор за наем на вещ), но по-долу преимуществено ще се разглежда най-често срещаната напоследък хипотеза, а именно: на уреждане издължаването на дължими суми по договор за търговска продажба; спорът може да е както съдебен, така и извънсъдебен. Спогодбата е договор, с който страните си правят взаимни отстъпки и прекратяват съществуващ или избягват възможен правен спор – именно отстъпките са в основата на преговорите, особеностите на който ще бъдат разгледани в по-следващия параграф.
 
Действието на спогодбата е в три основни и една евентуална насоки: регулиращ ефект (декларативно действие), преобразуващ ефект, регулиращ ефект и евентуално транслативен ефект. Декларативното действие определя началното съдържание на договора за спогодба и се изразява във взаимното приемане и потвърждаване (съгласие с) на релевантни за спора обстоятелства, отнасящи се основно до съществуването на паричните задължение и техните източници. В зависимост от ситуацията (дали клиентите са кредитори или длъжници) е добре да се вмъкне клауза в следния смисъл: „Никоя клауза на настоящия Договор не може да се тълкува като признаване от едната страна на претенциите или правната квалификация, давана от другата страна на правоотношенията помежду им ...”, т.е. че констатациите в договора за спогoдба се правят единствено „за целите” на настоящия договор и няма да се приемат за извънсъдебно признаване на претенциите на всяка от страните – това е добре, тъй като договорът в тази му част, според мен, е частен свидетелстващ документ. Преобразуващият ефект е основен, но не задължителен – наличието му се предпоставя от наличието на „реални отстъпки”, доколкото съществуващото правно положение се изменя чрез уговорките в договора за спогодба. Добре е при наличието на преобразуващо действие да се добави клауза, изрично предвиждаща окончателното уреждане на отношенията във връзка със спорното правоотношение (вкл. разноски), като например: „Страните приемат, че ... отношенията между тях във връзка с договора за покупко-продажба, ще се считат за окончателно уредени и занапред Кредиторът няма да предявява никакви претенции към Длъжника, произтичащи от договора за покупко-продажба.” (това е добре особено що се отнася до евентуално допълнително претендиране на лихви за забава, но пропускането му, според мен, няма да „фатално”, защото и лихвите за забава са лихви, т.е. акцерно вземане, което ще се погаси с погасяването на главното задължение). Преобразуващият ефект има обратно действие. Регулиращото действие се отнася до поемането на „нови” конкретни задължения за страните свързани с осъществяването на предмета на договора за спогодба – спиране на исково производство, предоставянето на обезпечения и пр. Транслативният ефект засяга правоотношения между страните, които не са премет на спор между тях.
 
Преговорите между страните определят и съдържанието на договора за спогодба, като те условно може да каже, че водят в няколко насоки (подредени по тяхната значимост; иначе, за структурата на изложението вж. по-долу):
 
1) Отстъпки – отстъпките съставляват условията на договора за спогодбата, а желанието на страните да ги направят – неговия предмет. Отстъпките от страна на кредитора биха могли да бъдат в няколко по-често срещани форми: отказ от правото да получи част от главницата, лихвите за забава или неустойките; отказ от правото да получи пълния размер на разноските по завеждането на делото срещу длъжника (когато спорът е на съдебно ниво); готовността да се договори отсрочване или разсрочване на задължението на длъжника; да се договорят по определен начин „външни” правоотношения между страните (вж. транслативното действие); включително и „отстъпването” на ниво констатации (вж. по-долу); и др. Въпросът за разноските е двустранен – дали те принципно се дължат от длъжника и ако да – дали длъжника следва да ги понесе изцяло. Вторият въпрос ще бъде рагледан тук, а първият – в т. 4 по-долу („Констатации”). Държавната такса следва да се плати изцяло от длъжника, а адвокатското възнаграждение, доколкото такова е платено от кредитора (защото е възможно да са ползвани услугите на юристконсулт – затова е добре предварително обстойно да се анализира исковата молба и по-специално нейните приложения), да речен – на половина (в хипотезата, когато делото е спряно на фаза подадена искова молба и очакване на отговор от длъжника – услуги на адвокат са ползвани, но процесна защита по същество – не). Това са основните разноски – останалите (такси за удостоверение за актуално състояние, вкл. всички банкови комисионни и мн. др.) по принцип също следва да се покрият от длъжника, но преговорите, затова са преговори, за да се постигне различен във всеки конкретен случай резултат!
 
2) Задължения – това са задълженията, които страните поемат с оглед гарантиране на изпълнението на предмета на договора за спогодба. Условно видовете задължения биха могли да се обособят в две основни групи, а именно: задължения на кредитора и задължения на длъжника. Задълженията на кредитора се свеждат обикновено до поемане на ангажимент за спиране на делото или за неговото прекратяване (било чрез оттегляне или отказ от иска). В зависимост от конкретната преговорна ситуация, опциите биха могли да бъдат основно две: спиране на делото при обикновена писмена форма на договора за спогодба и отказ от иска при нотариална заверка на подписите на страните по договора за спогодба (където кредиторът е гарантиран от разпоредбата на чл. 417, ал. 3 от ГПК /може изрично да се разпише в текста на договора/ – сдобива се с документ, подлежащ на незабавно изпълнение). Задължението за спиране е добре да се обвърже с конкретен срок, който, разбира се, следва да е съобразен със срока за подаване на отговор на исковата молба (обикновено при уговорено разсрочено плащане длъжникът заплаща при подписването на договора за спогодба първата вноска, след което в определен срок кредиторът се задължава в определен срок да поиска спиране на заведеното от него дело). ГПК в чл. 229, ал. 1, т. 1 говори за „по съгласие между страните” като основание за спиране на делото – тук възможните хипотези са три: съвместна молба на страните за спиране на делото; отделни, съвпадащи по същество, молби на страните по делото; устни или писмени изявления на страните по време на съдебно заседание. При спиране на делото не е необходимо (макар и препоръчително, най-малкото не би било излишно) да се предвиди задължение за отказ от иска – ако кредиторът не го направи, делото ще бъде служебно прекратено от съда след изтичане на шест месеца от спирането му, ако не бъде възобновено (ако, обаче, кредиторът го възобнови, тогава длъжникът ще има възражение за извънсъдебно уреждане на спора /ако, разбира се, той надлежно е изпълнил предмета на договора за спогодба/). Втората възможност за отказ от иска (преди изтичането на срока за отговор) срещу нотариална заверка на спогодбата е препоръчителна, но длъжникът следва да е убеден във възможността си да плаща надлежно дължимите вноски при уговорено разсрочено или отсрочено плащане. Задълженията на кредитора (било за спиране, било за прекратяване) са свързани със задължения за предоставянето от негова страна на обезпечения за тяхното надлежно изпълнение (особено при задължение за отказ от иска), които биха могли да бъдат най-различни: 1) запис на заповед (не е практически от значение при нотариална заверка на спогодбата); 2) безусловна и неотменяема банкова гаранция (изключително ефективно обезпечние при дружества със „съмнително” имуществено състояние); 3) ипотека върху недвижим имот (скъпо обезпечение); и всички други допустими по закон обезпечния.
 
3) Неизпълнение – при неизпълнение на което и да е от задълженията на стрните, би могло да се предвидят задължения за неустойки с изричен текст за тяхното попадане под съответните разпоредбите на ГПК за незабавно изпълнение. При разсрочено плащане следва да се уговори предсрочна изискуемост при неплащане на която и да е от вноските. Добре е да се включи текст и относно удовлетворяването от предоставеното обезпечение, т.е. при какви условия това може да стане. Понякога, неустойките не да взаимно приемлив начин за уреждане на случаите на неизпълние – тогава, най-малкото, което може да се направи е да се предвиди клауза от рода на: „Страните изрично потвърждават, че правят изявленията и договорките в настоящия Договор изцяло под условие за неговото надлежно изпълнение.”, т.е. отстъпките (вкл. декларациите / констатациите) отпадат с обратна сила при неизпълнение на предмета на договора за спогодба. Това не означава автоматично прекратяване на този договор (нещо, което не е съвзем препоръчително, с оглед възможността на незабавно изпълнение и удовлетворяване от предоставеното обезпечение, и др.), като по-добре е да се предвиди възможност на изправната страна в определен срок едностранно да го прекрати. Съответно за кредитора следва (в зависимост от случая) да се предвиди и правото на възобновяване на спряното исково производство.
 
4) Констатации – те обхващат взаимното установяване на задълженията между страните по спорното (основното отношение, т.е. не това по договора за спогодба), като в него се включват и релевантните, субсидиарни отношения по евентуалните разноски. Това е „начално ниво” на спор – възможно е някоя от страните да не признава част от претендираните от насрещната страна претенции и още на това ниво да се преговаря (без да се стига до следващата фаза на отстъпките). Относно разноските (например в производство по обезпечаване на бъдещ иск, вкл. по изпълнително производство по налагане на допуснатата обезпечителна мярка, както и по самото исково производство) въпросът опира до това дали те принципно се дължат от длъжника – вж. т. 1 по-горе. Така например съгласно чл. 72, ал. 2 от ГПК „Ако ответникът с поведението си не е дал повод за завеждане на делото и ако признае иска, разноските се възлагат върху ищеца.”, т.е. всяка конкретна ситуация следва внимателно да се анализира с оглед изясняване на наличието или липсата на „повод” (например изтичането на един „значителен” срок от време от падежа е само по себе достатъчен повод за завеждане на дело, без да е задъжително наличието на допълнителна покана за плащане /защото покупната цена може да се дължи от предаването на стоките, от получаването на съответните фактури като искане от страна на кредитора за плащане и др./). От друга страна, когато е използвана адвокатска помощ, следва да се държи сметка за прекомерността на уговорения хонорар – съдебната практика приема, че адвокатския хонорар е прекомерен, ако надвишава три пъти минимално установения размер на адвокатското възнаграждение по НАРЕДБА №1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
 
Примерно съдържание:
Заглавие: Договор за спогодба
Преамбюл: Описание на страните, описание на инициираните от кредитора производства („Като взеха предвид, че:”) и правно основание на договора.
I. КОНСТАТАЦИИ И ПРЕДМЕТ
Чл. 1. Констатации – описание на задълженията (възможно е и да се приложи подробно описание на направените от кредитора разноски).
Чл. 2. Предмет – съдържание от чл. 365 и сл. от ЗЗД.
II. УСЛОВИЯ НА СПОГОДБАТА
Чл. 3. Отстъпки от страна на кредитора.
Чл. 4. Отстъпки от страна на длъжника (основно, че приема да заплати определена сума), както и погасителен план на задълженията. Начин на плащане и разноски.
III. ПРАВА И ЗАДЪЛЖЕНИЯ НА СТРАНИТЕ
Чл. 5. Задължение на длъжника за обезпечаване на вземанията на кредитора.
Чл. 6. Задължение на кредитора за спиране или прекратяване на делото.
Чл. 7. Клауза за окончателното уреждане на отношенията по спорното правоотношение.
IV. ПОСЛЕДИЦИ ПРИ НЕИЗПЪЛНЕНИЕ
Чл. 8. Предсрочна изискуемост и условия за удовлетворяване от обезпечението.
Чл. 9. Неустойка в полза на длъжника.
V. ЗАКЛЮЧИТЕЛНИ КЛАУЗИ
Чл. 10. Клауза „непризнаване на претенциите”, условни констатации и поемане на задължения в зависимост от надлежното изпълнение на предмета на договора за спогодба и др. (Подобна клауза е в интерес на длъжника и е необходима единствено в случай, че клентът е длъжника в конкретния казус Smile /Допълнение от 22.10.2010 г./)
Чл. 11. ................
Приложения:
Подписи:
 
Интересен е въпросът с отлагането на изпълнението на едно евентуално осъдително решение и доколко това би било в полза на длъжника, т.е. дали ще е с еднакви за него последици с тези по разсрочването на задължението по договора за спогодба. Аз лично не бих препоръчал на клиентите си прибягването до тази опция като целенасочено действие. Първо, тя е твърде условна: съдът следва да се сезира от ответника с нарочна молба, чието уважаване е предоставено на "вътрешното му убеждение", като определението по нея не подлежи на обжалване при никакви обстоятелства; още повече, че е необходимо да са налице съображения за справедливост, произтичащи от имотното положение на длъжника (чл. 241, ал. 1 от ГПК) или от други причини, а това при търговските дружества е не твърде относимо и приложимо ... Второ, отлагат се само изпълнителните действия, които са насочени към осъществяване на присъденото притезание, но не е и действията по обезпечаване, например, а това означава, че отлагането на изпълнението не пречи да бъде издаден изпълнителен лист и да се подаде молба за изпълнение. А това ще натовари длъжника с допълнителни разноски (каквито, иначе, няма да настъпят в исковото производство при признаване на иска - няма да има експертизи и пр.). Трето, мораторните лихви не спират да текат за времето на отлагането. Всичко това накланя везните решително в полза на навременното и извънсъдебно уреждане на спора!
 
Дали спорът завършва със спогодба или съдебно решение, въпросът за осчетоводяването на сумите и начисляване на ДДС остава открит, като за целите ще е най-добре да се консултирате със счетоводител. Без никаква претенция за коректност, ще отбележа, че това са документи, който установяват по някакъв начин задълженията и евентуално ги разсрочват, но тяхното плащане си остава по основното правоотношение (фактури), с изключение на плащането на разноските (въз основа на тези актове като първични счетоводни документи или евентулано на други ПСД, съставени във връзка с тях) – за неустойките и лихвите за забава с обезщетителен характер ДДС не се начислява и дължи съгласно чл. 26, ал. 2 от ЗДДС. Въпросът за данъчния кредит при основното (спорното) правоотношение се разрешава в зависимост от това дали са спазени изискванията на ЗДДС за отчитане и декларирането на доставките от съответното лице. В допълнение, изрично следва да се има предвид, че адвокатският хонорар съставлява разноски, за който длъжникът няма да ползва данъчен кредит – това е доставка между кредитора и адвоката, а длъжникът е външно лице (отделен е въпросът дали те съставляват разход за целите на ЗКПО).
 
Допълнение от 05.05.2010 г.: Според мен, следва винаги когато претендираме адвокатско възнаграждение, същото да се претендира с ДДС размера - това е платената цена и не следва да се мисли за това дали е ползван или не данъчен кредит в тези случай. Това е външен за материята въпрос, при това с данъчен характер, и не следва да се взема предвид от компетентния съд. А и всичко това намира и своето потвърждение в идеологията на самия данък върху добавената стойност.
 
Допълнение от 22.10.2010 г.:
1. Смисълът на спогодбата е да се направят определени взаимни отстъпки - кредиторът да "опрости" част от общите задължения на длъжника в замяна на своевременно и/или обезпечено плащане на последните от страна на длъжника. Ако условията по поетите от длъжника задължения не се изпълнят, тогава е най-логично да се предвиди изискуемост на "голямата" сума съгласно описанието във встъпителните клаузи; възможно е при разсрочено плащане да се предвиди, че вноските стават предсрочно изискуеми, без да се засяга въпросът за общата сума на задълженията, но това вече изцяло зависи от конкретната ситуация и следва да се реши от самия клиент!
2. Започвам с едно принципно положение: фирмите реализират приходи и разходи, които от своя страна формират счетоводния финансов резултат. ДМА не са разходи и приходи (всяка фирма определя в счетоводната си политика своя "праг на същественост", който от своя страна определя дали определени активи ще се водят за ДМА или не /важно е степента на тяхната потребимост/) - общо взето, другите "постъпления и изходящи парични потоци" са приходи и разходи на дружеството в общия, търговски смисъл на думата, без това обаче да означава, че същите са такива в данъчния смисъл на думата - т. напр. признати за данъчни цели са само свързаните с дейността разходи (каквито са все пак повечето разходи на фирмата - за повече инфо, виж 26 и сл. от ЗКПО). Счетодният финансов резултат се преобразува чрез така наречените данъчни постоянни и временни разлики в данъчен финансов резултат за целите на корпоративното облагане (данък печалба). Един приход може да е свързан с дейността (съответно признат за данъчни цели), но не и да е доставка по смисъла на ЗДДС, където се говори за приход ОТ дейността. За една фирма, ползваните от нея юридически услуги са определено разходи свързани с дейността. При претендирането на вземания, лихви за забава и разноски (за адвокатски възнаграждения с начислено ДДС и държавни такси например), нямаме проблеми с ДДС-то - то следва да е включено в цената на иска, защото това са сумите, които са осчетоводени и върху които е платен и/или начислен ДДС - съдебното решение не е първичен счетоводен документ, а такъв, имащ значение за документалната обоснованост на стопанската операция, той е правен документ, с чисто правен ефект (същото важи и за договора за спогодба). Ако например длъжникът е осъден да плати, то сумите, който същият ще плати ще са по договора, предмет на съдебния спор, със съответното вече начислено и претендирано ДДС (при отстъпки или частично уважаване на иска например, съдебното решение може да служи за целите на осигуряването на документална обоснованост за определени счетоводни операции като "отписване" и др. под.). Колкото до разноските по делото (а и за лихите за забава също) - за длъжникът задължението за тяхното плащане възниква по силата на закона (отново правният ефект на съдебното решение е не толкова счетоводен, колкото процесуален - да задължи длъжникът да плати), те не са доставка и върху тях не се дължи ДДС, въпреки че кредиторът е платил ДДС за юридическите услуги и може да е ползвал данъчен кредит - т.е. дали е ползвал или не данъчен кредит е въпрос, който е вторичен и съдът не се интересува от него - за него е важно изходното положение, че длъжникът е понесъл определеи разноски и същите следва да се заплатят от длъжникът като такива (няма да се очетоводят от длъжникът като възнаграждение за правни услуги, а като "разход за съдебни разноски"); възможно е кредиторът да се обогати в резултат на прилагането на правилата на данъчния кредит, но това е вторично и в крайна сметка е възможно и да не се обогати (например има си само приходи или не е регистрирано по ЗДДС лице) - към момента бълграският съд, така или иначе, не изследва и не се занимава в дълбочина с този въпрос. И тук съдебното решение (съответно договора за спогодба) ще има значение за документалната обоснованост на "заприходяването".
 
Допълнение от 24.11.2010 г.:
"Съдебната спогодба е потвърден от съда договор между страните по висящо дело, с който те чрез взимни отстъоки уреждат със сила на пресъдено нещо изцяло или отчасти правния спор, като десезират съда и слагат край на делото в рамките на постигнатата съдебна спогодба". (Проф. Ж. Сталев, Българско гражданско процесуално право", 2006 г.) Съдебната спогодба се урежда от ЗЗД и ГПК - по съдържанието си тя е идентична на договора за спогодба по чл. 365 от ЗЗД, но сключването й представлява по-сложен фактически състав и включва потвърждаване от страна на съда по висящо съдебно производство (сключване пред съда в съдебно заседание, удостоверяване в съдебния протокол и подписването й от страните, потвърждаване с определение от съда). Извънсъдебната спогодба не се ползва със сила на пресъдено нещо и в нея могат да се предвиждат задължения на ищеца за оттегляне и/или отказ на иска, като при съдебната спогодба "автоматичните" правно-процесуални последици се свързват с прекратяването от страна на съда на заведеното дело поради неговото десезиране ("той обявява едно вече настъпило приключване на процеса, а не го предизвиква"). Материално-правното действие на спогодбата (извънсъдебна и съдебна) бива три вида: правоустановяващо или декларативно (страните потвърждават материалноправното положение за установено); регулиращо (страните се задължават да предприемат такива действия, които отговарят на установеното правно положение); преобразуващо (предвиждат се отклонения от действителното и установено правно положение - отстъпки и др. под.). Тези три вида правно действие на договора за спогодба са гражданско-правни, а не процесуално-правни, т.е. различават се от силата на пресъдено нещо! Извън горното, договорът за спогодба съдържа и клаузи, които имат характера на признание на (исковите) претенции - при съдебната спогодба това е до голяма степен и основанието за правната сила на последната, а при извънсъдебната спогодба говорим за извънсъдебно признаване на иска, което има силата на съдебното такова само при надлежното му доказване (допустими са всички доказателствени средства). Признаването на иска по принцип не е обвързващо за съда и не води до прекратяване на делото (както е при оттеглянето и отказа от иск), а се преценява наред с другите доказателства на общо основание (възможно е все пак съда да се основе само на признаването, когато същото "не възбужда съмнение у съда"). Спогодбата може да съдържа и признаване на фактически обстоятелства и тогава тя ще има установителен характер. Извънсъдебната спогодба, когато не се използва като съдебна такава, може да служи като доказателство по отношение на правните и фактически твърдения на страните по евентуалното висящо дело. Едно практическо положение: при висящ процес за кредитора би било по-добре спогодбата да се сключи като съдебна такава и съответно да й се придаде сила на пресъдено нещо, отколкото да се сключва като извънсъдебна такава и да се предвиждат задължения за оттегляне/отказ/спиране на делото (пък било то и с нотариална заверка на подписите за целите на заповедното производство /незабавно изпълнение/).
 
Допълнение от 07.12.2010 г.:
Признаването на претенциите (вземанията) от страна на длъжника имат значение не само за висящ съдебен процес, а и за прекъсването на погасителната давност. 
 
Допълнение от 07.02.2011 г.: 
Директното плащане на разноските от страна на длъжника (извън изпълнителното дело) следва да се осчетоводи от длъжника като такова и да се документира по начин, различен от фактурирането (което си е за доставките и при което има ДДС и пр.) - протоколи, известия и др. под. - за повече информация, е необходимо да се направи консултация със счетоводител. А може и с фактури, като за необлагаемите разноски не се начислява по обратен ред ДДС!?!?!? - тези дни ще имам повече яснота и ще пиша допълнително по въпроса! Разноските не се осчетоводяват с фактура, а на основание издадения изпълнителен лист Embarassed - и както писах по-горе, действително, разноските си се възстановяват в пълен размер, без значение дали включват ДДС или не, както и без да се интересуваме от това дали доставчика е регистриран по ДДС и как ползва данъчен кредит и пр. /09.02.2011 г./
 
Допълнение от 03.06.2011 г.:
Спогодбата си е отделен документ, но с изцяло правно значение (материално и процесуално) - превежданите суми се осчетоводяват по фактурите и другите договорни документи по основното правоотношение, но съобразявайки спогодбата. За кредитора възникват две възможности - да си търси по облекчен ред по-малката сума по спогодбата или цялата дължима сума без отстъпките по общия ред - възможно е, а и препоръчително, да се предвиди изрично в допълнение към това, че "отстъпките се правят с оглед надлежното изпълнение", и че длъжникът се задължава да плати на кредитора цялата сума, ако ... (да се отрази и в текста с чл. 417 и пр. от ГПК). Като цяло формулировките относно "за целите на настоящата спогодба", "признанията се правят под условие на надлежното изпълнение на настоящата спогодба" не са в полза на кредитора и не следва да се включват с проекта, доколкото обикновено кредиторът е този, който изготвя и предлага проект на спогодба (нямат значение толкова за материалното право, но за процесуалното има - особено при съдебните спогодби подобни формулировки не са много мислими).

Анализ на правното състояние на недвижим имот (Real Estate Legal Due Diligence)

Публикувана от dyasto on 02 March, 2010 19:21

Преди да се прибегне до закупуването на даден недвижим имот е необдходимо да се проучи неговото състояние - тук ще разгледам единствено анализа на правното състояние на недвижим имот (Real Estate Legal Due Diligence). По-долу в обобщен вид ще намерите информация в три части, а именно: 1) задачи на правния анализ - пунктове относно правното състояние на недвижимия имот; 2) необходими документи за изготвянето на изчерпателен документ, съдържащ правния анализ (в частично допълнение на английски език); и 3) примерна структура на съдържанието на правния анализ (в допълнение на английски език). Имайте предвид, че изложението по-долу не е конкретизирано с оглед на вида на недвижимия имот (поземлен имот или сграда / обособена част от сграда) и информацията е представена общо; статията не разглежда покупко-продажбата на държавен (общински) имот, за която се прилагат различни правила.
 
Задачи:
1. Да се проучи дали продавачът е собственик на недвижимия имот. Ако инвеститорът не е собственик на земята, следва да се провери дали основанието, което му дава право да строй е валидно (освен валидността на учреденото право на строеж, още и редовността на издаденото разрешение на строеж). Собствеността следва да се проследи минимум 10 години назад във времето.
2. Ако продавачът е търговско дружество, тогава е редно се проверят дружествените документи - в това число: статус (липса на ликвидация и несъстоятелност), представителство, финансово състояние (отчети), предходни сделки, дела срещу дружеството, вписвания на особени залози (не върху имота, вж. т. 3 по-долу), задължения към банки и други кредитори (без да са налице обезпечения върху имотите; вж. т. 3 по-долу), публични задължения и пр. Добре е да се проверят и акционерите / съдружниците в дружеството, а също и предишните собственици съгласно предходната точка, макар и по-ограничено. Проверките следва да се правят основно в Търговския регистър, съответните съдебни инстанции, Службите по вписванията, Централния регистър на особените залози, Национална агенция по приходите (в началото на 2010 г. Агенцията за държавни вземания се влива в НАП), съдебни изпълнители и др. - повечето от справките към настоящия момент са възможни онлайн, което разбира се не отменя необходимостта да се осигурят съответните официални удостоверения в един подходящ момент.
3. Тежести, права на трети лица и други рестрикции (ограничения), в това число:
3.1. ипотеки;
3.2. възбрани;
3.3. искови претенции;
3.4. реституционни претенции;
3.5. ограничени вещни права; сервитути; претенции за подобрения;
3.6. особен залог на търговско предприятие;
3.7. държавна или общинска собственост;
3.8. гори и горски фонд; земеделско предназначение;
3.9. съсобственост; семейна имуществена общност;
3.10. наличие или липса на исторически и/или културни находки;
3.11. аренди; наеми;
3.12. дължими публични задължения;
3.13. "Натура 2000"; и др.
4. Процедури, от значение за статута на имота (разбирано най-общо и включващо: собственост, потенциални рискове от административен и административно-наказателен порядък, описание и мн. др.), като напр.:
4.1. промяна на предназначение;
4.2. приемане на подробен устройствен план;
4.3. строителството като правен процес (вкл. всички проверки и разрешения по инвестиционното планиране (като напр. по ОВОС), както и всички актове по въвеждане в експлоатация); и др.
5. Рискове - възможен (а и доста добър) подход е потенциалните рискове от "проблемните моменти" да се отбелязват в съответните предходни параграфи, вкл. с правна информация и разяснения по приложимото законодателство (напр. обеснения за действито на вписваняита в Службата по вписванията) - вкл. и по анализа по т. 6 по-долу.
6. Разбира се, съдържанието на правното становище относно статута на недвижимия имот следва да се основава (предхожда, съпътства от) на подробен анализ на всички релевантни документи (документация), тоест на тяхната формална редовност (напр. дали са издадени от компетентен държавен или дружествен орган, дали са в сила /например удостоверението за наследници може да има валидност от 6 месеца/ и прочие), което да бъде отазено на съответното място в текста - вж. по-долу.
7. Възможно е да в Правното становище да се даде и мнение до други въпроси, имащи по-скоро значение за задълженията на новия собственик на недвижимия имот в това му качество - например данъчни задължения на новия собственик свързани с новопридобития недвижим имот (местни и корпоративни данъци, данък върху добавената стойност, такси (ТБО) и мн. др.), режим на етажната собственост (като ограничение на ползването, а не на разпореждането, каквито са повечето от случаите по т. 3 - разбирано както в смисъл на разпореждане като прехвърляне, така и на разпореждане като учредяване на право на строеж, самия строеж и др. /това разграничение е в известна степен условно, но го възприемам с оглед на систематиката/).
 
Документи:
1. Документи за собственост - нотариални актове или заместващите ги такива - договор за продажба на държавно или ведомствено жилище, договор за продажба или замяна на държавен (общински) имот като обезщетение при отчуждаване на частен имот учредено право на строеж, разрешително за строеж с одобрен архитектурен проект и протокол за даване на строителна линия; съдебно решение; договор за прехвърляне на търговско предприятие (продажба на наследство) с придружаващите го актове за собственост и мн. др.
2. Документ за вписан имуществен режим при наличие на сключен брак - Удостоверение от Агенция по вписванията.
3. Удостоверение за наследници / Heirs Certificate.
4. Препис от акт за граждански брак.
5. Удостоверение за данъчна оценка на имота, издадено от общината по местонахождението му / Certificate for Tax Evaluation of the Property.
6. Декларация на продавача по чл. 264 от ДОПК.
7. Скица на имота (виза), издадена от техническата служба на общината по местонахождението му или от общинската служба по земеделие и гори, в чието землище се намира имотът (за земеделски земи). Забележка: След одобряването на кадастрална карта и кадастрали регистри по ЗКИР, скиците ще се издават от Агенция по геодезия, картография и кадастър / Sketch.
8. Декларация за гражданство и гражданско състояние по чл. 28, ал. 5 от ЗННД.
9. Доказатество, че идеалната част е предложена на другите собственици при съсобственост.
10. Удостоверение за тежести / Encumbrances Certificate.
11. Извлечение от Подробен устройствен план / Excerpt of the Detailed Development Plan.
12. Удостоверение от  Министерство на околната среда и водите (съответната териториална дирекция) за това, че имотът не попада в плана "Натура 2000" / Certificate issued by the Ministry of Environment and Waters (Regional Department), evidencing that the Property is not included in “Natura 2000 Plan”.
13. Удостоверение за актуално състояние, издадено от Търговския регистър при Агенция по вписванията / Certificate of good standing, isssued by the Commercial Register at the Registry Agency.
14. Удостоверение за наличие или липса на здължения по чл. 87, ал. 6 от ДОПК / Certificate for the presence or absence of liabilities under art. 87, paragraph 6 TSIPC.
15. Удостоверение, издадено от Централния регистър на особените залози / Certificate issued by the Central Registry of Non-Possessory Pledges.
16. Удостоверение от общинската служба по земеделие и гори (или областната дирекция!?!?!/).
17. Удостоверение, издадено от Националния институт за паметниците на културата.
Важно: Изброяването на тези документи е примерно - ръководно начало при определяне на изискуемите документи по правния анализ следва да е т. 1 ("Задачи") по-горе!
 
Примерна структура (поземлен имот):
ЗАГЛАВИЕ / TITLE: АНАЛИЗ НА ПРАВНОТО СЪСТОЯНИЕ НА НЕДЖИЖИМ ИМОТ В ... / LEGAL DUE DILIGENCE OF REAL ESTATE PROPERTY IN ...
I. УВОД / INTRODUCTION
1.1. История и параметри / Background and Parameters
1.2. Ограничения / Limitations
II. ПРЕГЛЕД И АНАЛИЗ / REVIEW AND ANALYSES
2.1. Собственост върху имота / Ownership of the Property
2.2. Тежести, права на трети страни, данъчни задължения и други ограничения върху имота / Encumbrances, third parties’ rights, tax liabilities and other restraints/restrictions over the Property
2.3. Проверка на границите и предназначението на имота, параметри на застрояване / Verification of the demarcations and zoning classification of the Property, buildability ratios for the Property
2.4. Данъчни аспекти / Tax Issues
2.5. Правоспособност на продавача / Seller’s legal capacity
III. ЗАКЛЮЧЕНИЕ / CONCLUSION
Важно: Тази структура на правния анализ е примерна - ръководно начало при съставянето на правния анализ следва да е т. 1 ("Задачи") по-горе!
 
Съдържанието е с информационна насоченост и без претенция за изчерпателност!
Изброяванията са направени без претенции за каквато и да било логическа последователност.

Общи условия (Условия за ползване / Terms of Use) - правна същност и необходимо съдържание

Публикувана от dyasto on 26 February, 2010 19:15

Почти всички сайтове "разполагат" със страница, съдържаща правила, към които посетителите им следва да се придържат при използването им. Наименованията са различни - условия за ползване (Terms of Use), политики за защита (опазване) на личните данни (Privavy Policy), отказване от права (ограничаване на отговорността) (Disclaimer), общи условия, общи условия за ползване (General Terms of Use) и пр. Разграничението е до голяма степен условно, но все пак следва да се държи сметка за реалностите на българското законодателство в областта на интернет правото, тогава когато собственик на такъв един онлайн ресурс оперира (без значение дали хостингът е в България или не) на територията на Република България. Това се отнася както до наименованието на електронния документ, така и до неговото съдържание - т.напр. условия за ползване (Terms of Use), политики за защита (опазване) на личните данни (Privavy Policy), отказване от права (ограничаване на отговорността) (Disclaimer) са все понятия  с западноевропейски и американски произход и традиции. Те обикновено се пренасят в българската търговска практика като отделни части, но според мен това не следва да е така - чисто декларативният характер на политиките за защита например (често изполвани в комбинация с термина "Notices") не е пречка за това, дори напротив. Макар и доста често безвъзмездна, интернет сайтът представлява по същество предоставяне на услуги (услуги на информационното общество по смисъла на чл. 1, ал. 3 от Закона за електронната търговия - "Услуги на информационното общество са такива услуги, които обикновено са възмездни и се предоставят от разстояние чрез използването на електронни средства след изрично изявление от страна на получателя на услугата." /Тук мисля неправилно е изполван термина "изрично", защото ако приемем това положение, ще сме изправени пред ситуацията една голяма част от чисто информативните интернет сайтовете да не представляват услуга на информационното общество и за тях правилата и отговорностите за кешинг, линкинг и пр. да не се прилагат!?!?!? Считам, че неправилно е транспонирана/преведена ДИРЕКТИВА 98/34/ЕО НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 22 юни 1998 година, където се казва: "Услуги, които не се предоставят „по индивидуално искане на получателя на услугите" - услуги за телевизионно излъчване; б) услуги за радиопредаване; в) (телевизионен) телетекст."/). Доставчикът на тези услуги едностранно определя условията, при които предоставяната от него услуга следва да се ползва (т.е. при какви условия той я предлага). Предвид общодостъпния характер на услугата (интернет сайта) и начинът, по който тя се ползва (по собствено решение на всеки потребител), в тези случаи считам, че може да е приложима фигурата на конклудентното приемане на условията за ползване (които също са общи предвид начина им на формулиране и адресирането им до неограничен кръг лица), вкл. за липсата на задължение за уведомяване за евентуални техни промени (това е ясно за сайтове, при който няма регистрация на потребители, но при тези, които имат такава считам, че е по-добре (не че е задължително) такава клауза да няма). Тези условия по мое мнение ще е най-коректно да се означават като "Общи условия за ползване". Когато сайтовете предлагат и допълнителни възмездни услуги, като хостинг такива или онлайн магазини и търговия, тогава е редно да бъдат съставени общи условия по смисъла на гражданското и търговското законодателство, където е задължително да се осигури техническа възможност съответния потребител да се съгласи изрично с тях. Тогава е най-редно и терминологично издържано, тези условия да се обозначават като "Общи условия". Двете понятия са колкото близки терминологично и съдържателно, също и толкова различни - отново терминологично и съдържателно, за което следва да се държи сметка. /Допълнение от 10.03.2010 г. - Според мен, става дума за сключване на двустранен договор при т. нар. сключване на договор при Общи условия, а не на предоставяне на безплатна услуга, каквато е например един чисто информационен уебсайт - там също имаме споразумение (конклудентно приемане на оферта), но отношението според мен (подобно на дарението) е едностранно! Условията са също общи (отнасят се до неограничен кръг от потребители) и се определят едностранно, но следва терминологично да се разграничават от понятието "Общи условия", където те следва да се приемат изрично, а не с конклудентни действия./ Това в никакъв случай не означава (дори е препоръчително), че в Общите условия не могат да бъдат включени Общите условия за ползване като имащи по-тесен обхват, но съдържание също задължително за Общите условия - така е поне ясно и систематически обусловено (не е практически целесъобразно, макар и възможно, те да се разделят).
 
По-надолу ще се разгледа структурата и съдържанието на Общите условия като по-широко понятие. Предвид горното и отчитайки големия брой и разновидности на уеб сайтове в глобалната мрежа, структурата и съдържанието на даден уебсайт ще бъде очертана схематично и посочена най-общо, за което следва да се има съответно предвид.
 
1. Предмет на общите условия.
2. Най-подробна информация за фирмата-собственик, в това число: данни за всички видове публични регистрации на фирмата.
3. Услуги и стоки - описание, цена, плащане, доставка, прекратяване, и мн. др. Подробно!
4. Лични данни - политика.
5. Кешинг, линкинг, и др.
6. Интелектуална собственост.
7. Отговорност (общо за т.т. 3, 4, 5 и 6 /че е защитена собственост, подлежаща на преследване със всички позволени от закона действия/) (гражданската, другите видове не подлежат на ограничаване, а на "избягване" чрез събюдаване на законовите разпоредни от наказателен и административно-наказателен порядък) - за ограничаване на отговорността вж. статията "Бележки върху ..." (за отговорността за линкгинг и пр. вж. допълнението от 26/27/01.02/03.2010 г.).
8. Заключителни разпоредби (Други условия) - за влизане в сила, уведомяване, приложимо право (компетентен съд) и пр.
 
Нормативната база:
 
1. Закон за задълженията и договорите - разпоредби за общите условия и различните видове сделки;
2. Търговския закон - разпоредби за общите условия, информация за търговците и различните видове сделки;
3. Закон за електронната търговия - разпоредби за инфромация за собственика на сайта, кешинга, линкинга, търговските съобщения, приложимото към доставчика право и мн. др.;
4. Закон за електронните съобщения - разпоредни относно предоставянето на данни при престъпления (било то посредством доставчиците на електронни съобщителни услуги - интернет доставчици за трафични данни напр. /тук не се вкл. хостинга а в ЗЕТ/) и др.;
5. Закон за електронния документ и електронния подпис - разпоредби относно валидността на приемането на общите условия;
6. Закон за защита на потребителите - разпоредби относно продажбата от дистанция, защитата на потребителите (вкл. общите условия) и мн. др.;
7. Закон за защита на личните данни - разпоредби отностно задълженията на администраторите на лични данни;
8. Закон за авторското право и сродните му права, Закон за марките и географските означения и др. - разпоредби относно интелектуалната собственост;
9. Закон за кредитните институции, Кодекс на застраховането, Закон за защита на конкуренцията, Закон за пощенските услуги - специални разпоредби за общите условия;
10. В зависимост от дейността на собственика на уебсайта (т.е. конкретния случай), е възможно да е необходимо да се вземат предвид и разпоредби на специални закони, като напр. - Закон за хазарта, Закона медиите, Закон за адвокатурата (вкл. всички закони за статута на различните професии - лекари, брокери, занаятчии и пр.), и изобщо всички други закони, съдържащи специални разпоредни за статута и дейността (вкл. начина на плащане) на собственика на уебсайта.
 
Списъкът по-горе не е изчерпателен - за да сте сигурни в коректността и изчерпателността на вашите общи условия е необходимо в зависимост от конкретната ситуация да се направи цялостен и подробен анализ на приложимото законодателство (влючително международното такова, особено в областта на защита на потребителите).
 
Допълнение от 01.02.2011 г.: 
Общите условия на сайта следва да се различават от Общите условия на определен доставчик за предлаганите от него стоки/услуги посредством платформата на сайта (eBay например) - в такива случай при поръчка на съотвените стоки или услуги применето на Общите условия на сайта е небходимо само с оглед повторното (и този път сигурно и изрично) им потвърждаване - един вид и двете страни ползват услугите на сайта за техническо обезпечаване и се съгласяват, че определени действия ще съставляват валидно сключване на договор между тях! Изобщо, тук нямаме общи условия на продавача, каквито, ако има, ще следва да се представят на вниманието на купувачите по подходящ начин (линк или още по-добре текст) и да се приметат от последните по електронен път съгласно изискванията на ЗЗД и ЗЕДЕП при самото сключване на сделката.
 
Допълнение от 02.02.2011 г.:
Изобщо, условията са общи, защото се прилагат спрямо всички в този си вид - добавката "за ползване" я препоръчвам, за да се се разграничат тези условията за ползване на сайта от тези за покупко-продажба на определени стоки и/или услуги. Последните (ако има такива, а то обикновено е така - за доставка и пр.) също могат да се включат в ОУП, но е по-добре да са на отделна страница!
 
Допълнение от 11.02.2011 г.:
Доста често срещано явления е плагиатството на общи условия от страницита на други сайтове, обикновено директни бизнес конкуретни. Оттук и важният въпрос за това дали същите са годен обект на авторското право и дали може да се търси отговорност за тяхното противозаконно копиране по реда на ЗАвСП? Според мен, общите условия са несъмнено обект на авторско право и аргумените ми за това са следните: 1. Общите условия са произведение на научната литература (но не произведения на науката) - всяко словесно произвдени е литературно. 2. Изготвянето на съответните общи условия като правен документ е определено продукт на интелектуални усилия, т.е. творческа дейност (без значени дали са гениални или бездарни и пр.). 3. Общите условия за ползване са определено обективирани в някаква форма (електронната форма е също обективна такава) - всъщност е достатъчно произведението да може да се възприема сетивно, за да се приеме, че е налице форма (писмената форма е негова материална форма, за разлика от устаната нематериална форма, и предтавлява негов израз - носителят няма значение дали е хартиен или електронен). Друг е въпросът за това на кого принадлежи авторското право - на неговия автор - юриста или на неговия работодател, съответно на поръчващия - отговор следва да се търси в общите разпоредби на Закона за авторското право и сродните му права. А иначе при плагиатство на общи условия за ползване, отговорност може да се търси по пътя на защиата срещу имитацията и др. под. фигури от Закона за защита на конкуренцията.

Правна природа и доказателствена сила на проформа и обикновената фактура

Публикувана от dyasto on 19 January, 2010 19:59

Много интересен е въпросът, свързан с разкриване същността и правната природа на проформа фактурата, а също и на нейната доказателствена сила (както и тази на фактурата). Противоречива е практиката и мненията по този въпрос.
 
Безспорно е, че проформа фактурата не е първичен счетоводен документ съгласно изискванията на чл. 7 от Закона за счетоводството, както и че има предварителен характер. Считам, че не може да се сподели виждането, че проформа фактурата може да се разглежда като приемо-предавателен протокол – най-малкото, защото твърде често тя не се подписва от получателя (а и не съдържа волеизявление за приемане). Такъв може да бъде допълнително приложен към нея, удостоверяващ предаването на стоката, но иначе проформата има обикновено характера на оферта. Добро обяснение на проформа фактурата (и близко до това по предходното изречение) дават и някои съдилища, които я определят и като уведомление за предстоящи доставки (сделки), като при реализирането на доставка се издава фактура, т.е. проформа фактурата дава информация за количество, цена и др. елементи на сделката. В зависимост от конкретния случай, проформа фактурата може да има и характера на: предварителен договор (когато е подписана и от двете страни и се отнася до неспазване законоустановената форма на дадена сделка – напр. прехвърляне на МПС с писмен договор с нотариална заверка на подписите); покана/искане за плащане (в случаите на чл. 69, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите); спецификация и ценова листа (когато, например, е поето подобно задължение по договор).
 
За да разберем правното значение на фактурата, е добре тук да се направят няколко кратки уточнения: 1) Законът за счетоводството не говори за „фактура”, а за стопански операции, счетоводни документи (първични, вторични и регистри) и документална обоснованост. Счетоводството е отразяване на дейността на стопански (или друг) субект в регистър от финансов аспект по начин (по различни сметки), спазващ общоустановените правила. В България имаше Национални счетоводни стандарти, които бяха заменени от Закона за счетоводството с Международните стандарти за финансови отчети (МСФО, IAS). Впоследствие се приеха и Национални стандарти за финансови отчети на малки и средни предприятия (НСФОМСП). Стопанска операция в счетоводството е всяко конкретно изменение на обектите на отчитане (имуществото на предприятието и източниците за придобиването му). Първичният документ е носител на информация за регистрирана за първи път стопанска операция и служи като основание за счетоводно записване (вписване в съответния регистър) на определена стопанска операция. Предполагам, че тези стандарти определят какви първични счетоводни документи следва да се използват за отразяването на различните стопански операции, като иначе издаването на някой от тях е задължително по силата на закона (напр. на фактурата като данъчен документ – „фактурата е просто документ, осчетоводяващ по задължителен начин дадена стопанска операция”). Вж. Списък с най-често използваните първични счетоводни документи. Този списък далеч не изчерпателен – за спазването на принципа за документална обоснованост (вж. Закона за счетоводството и Закона за корпоративното подоходно облагане) често е необходимо съставянето и на първичен счетоводен документ с неутвърдено в практиката име – напр. при наемане на имот от физическо лице, за осчетоводяване на разхода може да се състави някакъв вид протокол, който, разбира се, следва да отговаря на императивните изисквания на чл. 7 от Закона за счетоводството. Документалната обоснованост има значение за признаването на направените разходи като такива при определянето на данъчната основа при годишното приключване, а коректното водене на счетоводството от своя страна е от значение и за доказателствената сила на вписванията в „счетоводните книги”. Според мен, тя означава, че всяка стопанска операция трябва да се отразява по счетоводните „сметки” (вторичните счетоводни документи) на база на първичен счетоводен документ, а когато тази операция е осъществена в някаква форма (особено, когато става въпрос за предписана от закона форма за действителност), тя следва да включва и съпътстващи документи (напр. нотариален акт – тези документи имат и доказателствена стойност във връзка с определяне на данъчните задължения, било по ЗКПО, ЗДДС или друг нормативен акт и са изискуеми съгласно и напр. Правилника за прилагане на ЗДДС).; 2) Фактурата е първичен счетоводен документ за материални активи. Вече не съществува разделението на данъчна и опростена фактура. Но фактурата е преди всичко данъчен документ (вж. чл. 112, ал. 1, т. 1 от Закона за данък върху добавената стойност) и като такъв е от съществено значение за начисляване на данъка върху добавената стойност и свързаните с това въпроси, като напр. ползването на данъчен кредит и пр. Фактурата доказва декларираните данъчни задължения, а не задълженията между търговците. Тя установява настъпването на данъчното събитие или авансовото плащане (въпреки че то не е данъчно събитие по смисъла на ЗДДС, датата на плащане се отразява като дата на данъчното събитие) и по този начин служи като външен счетоводен документ. Може да се каже, че фактурата има двояка функция – данъчно-счетоводна. Издаването й е задължително по силата на закона, а за повече информация относно това какво установява, прочетете текста по-долу.
 
Фактурата не е основание за плащане – основанието е доставката, а фактурата само удостоверява този факт. Доставката на стоки между търговци представлява търговска продажба по чл. 318 от Търговския закон, за която не е предвидена задължителна форма за действителност. Оттук и често фактурата се използва като доказателство за наличие на задължение за плащане, но следва да се има предвид, че тя е едностранно волеизявление и това, че издателят на фактурата твърди, че му дължите определена сума по доставката не означава, че това е така. Меродавно е какво действително са се разбрали страните – въпреки, че нямат писмено обективиран договор, те са все пак в договорни отношения, които следва да се докажат по някакъв друг начин. Доставката като фактическо предаване на стоката е предмет на договора (т.е. задължение по него) и същевременно основание за издаване на фактурата. Но основанията за издаване на фактурата може да бъде и извършено авансово плащане. Терминът „доставка”, както вече стана дума, има значение както на търговска продажба, така и на доставка на стоки и услуги по смисъла на чл. 6 и сл. от ЗДДС. Въпреки, че по основното си значение понятието по ДДС съответства на това на покупко-продажбата (относно правилата, свързани с прехвърлянето на собствеността), то е значително по-широко, разширено е за данъчни цели (т. напр. при продажба на стоки под отлагателно условие (продажба при запазване на собствеността), собствеността на стоките по гражданското и търговското законодателство не ще е преминала върху договарящата страна, въпреки, че собственикът би могъл да й я предал – ЗДДС напр. приравнява точно този момент на предоставяне на стоките на извършена доставка). На база това разширено понятие е изградено и понятие за данъчното събитие и неговото възникване – в определението за данъчно събитие доставка се използва по-скоро в смисъл на „момента, от който фактически се прехвърля правото на собственост”. Данъчното събитие има значение за момента, от който данъкът върху добавената стойност се дължи. В този смисъл е и казаното в чл. 113, ал. 4 от ЗДДС – „датата на възникване на данъчното събитие за доставката”. Оттук и фактурата установява извършената доставка по смисъла на ЗДДС, но не и задължително предаването на стоките (когато сме в общата хипотеза), т.е. изпълнението на задължението по една търговска продажба, при която, ако не е уговорено друго, плащането се дължи именно от фактическото предаване на стоката. В този случай, издадената фактура най-много би могло да се счита, че играе ролята на покана за плащане по смисъла на чл. 69, ал. 1 от ЗЗД (релевантна ще е не датата на възникване на данъчното събитие, а датата на получаването й – тук следва да се спомене и значението на подписа на получателя – той удостоверява единствено нейното получаване, а не приемане на доставени стоки, както погрешно са приели някои съдилища в своята практика). С една дума, от фактурата не може да се съди за договорните отношения, т.е. за договорените срокове и условия по тях. Т.е. фактурата установява в общия случай прехвърлянето на правото на собственост върху стоките (което в общия случай настъпва по силата на самото сключване на договора), но не и изпълнението по нея, когато изпълнението на определени задължения са обусловени от фактическото предаване на стоката, както може, а и доста често се уговаря. Разбира се, в практиката много често се наблюдават търговски продажби, при които приемането се изразява с конклудентни действия (напр. с приемането на доставена стока), като по този начин може да се приеме, че фактурата индиректно установява и този факт на фактическа доставка (както и в специалните случай по ЗДДС на доставка – напр. при прехвърляне на собствеността под условие или срок – продажба със запазване на собствеността до изплащане на цената – вж. 205 от ЗЗД – тогава за продавача възниква задължението да предаде вещта, но си остава собственик като се вписва особен залог върху вещта), но е добре това да бъде потвърдено при възможност и от допълнителни доказателства, особено когато говорим за изискуемост на плащането. Данъчното събитие от своя страна установява датата на възникване на доставката, такава каквато се твърди едностранно от съставителя на фактурата …
 
Тъй като издаването на фактурата по същество представлява един едностранен акт, установяването на фактите, за които стана дума по-горе (но не изключително), е въпрос, който не би могло да бъде решен, без преди това да се направят няколко теоретични уточнения за доказателствената сила на документите – материална и формална. Документите биват свидетелстващи (удостоверяващи) и диспозитивни. Свидетелстващите документи материализират удостоверителното изявление на своя издател, а дизпозитивните материализират всякакви други неудостоверителни изявления. Това разделение е от изключително значение за доказателствената сила на документите – единствено свидетелстващите документи имат материална доказателствена сила, само те могат да са верни или неверни. Друго важно разделение на документите е на официални и частни. Официален документ е този, който материализира изявление на държавен орган в това му качество. Тези два вида документи могат да бъдат както диспозитивни, така и свидетелстващи. Ето няколко примера: 1) официални диспозитивни документи – административни актове, съдебни решения; 2) официални свидетелстващи документи – нотариални удостоверявания, съдебни протоколи, протоколи на различни комисии (тук по изключение са включени и удостоверяванията на адвокатите по чл. 13 от Закона за адвокатурата); 3) частни диспозитивни документи – различни видове договори; 4) частни свидетелстващи документи – разписка, счетоводни книги, двустранни актове за недостатъци на стока; и мн. др. Друго важно деление на документите, със значение за доказателствена им сила, е на истински и неистински. Един документ да е истински означава да е автентичен и верен. За верните документи вече стана дума, че могат да бъдат единствено свидетелстващите такива, като верността се изразява в съответствието между документа и удостовереното е него. Автентичността се отнася за всеки документ (не само за удостоверяващите) – автентичният документ материализира изявлението на лицето, което е посоченото като негов автор. Неавтентичният документ е подправен – предмет на подправка може да е както подписът, така и текстът стоящ пред подписа. Неверният документ може да е сгрешен (мисля, че тук не става дума за "явна фактическа грешка"), а може и да е „интелектуално” подправен. Неистинският документ няма доказателствена сила! Доказателствената сила бива формална и материална. Формалната доказателствена сила се отнася единствено относно факта на писменото изявление и неговото авторство – автентичен документ доказва единствено, че материализираното в него изявление е било направено от посочения автор (ако не е оспорена автентичността). Това се отнася за частните документи (те имат формална доказателствена сила само за авторството и факта на писменото изявление) – официалните имат формална доказателствена сила и относно фактите на датата и мястото на съставяне. Само удостоверяващите документи имат материална доказателствена сила – те доказват външния факт, предмет на удостоверителното изявление. Доказателственото значение (материалната доказателствена сила) на частните и официалните свидетелстващи документи е различна: 1) официалните свидетелстващи документи имат обвързваща сила за съда, до доказване на тяхната невярност (предпоставя се предварително от това да е издаден от държавен орган, в кръга на неговата удостоверителна компетентност, при спазване на удостоверителното производство); 2) частните свидетелстващи документи имат материална доказателствена сила, само когато удостоверяват неизгодни за издателя факти – разписка, подписан от доставчика приемо-предавателен протокол за доставена стока и др. Изключение въвежда чл. 55 от ТЗ – „Редовно водените търговски книги и записванията в тях могат да се приемат като доказателство между търговци за установяване на търговски сделки. Търговските книги, водени в нарушение на изискванията на този закон и на Закона за счетоводството, не могат да служат като доказателство в полза на тези, които са задължени да ги водят.” Въпреки че ЧСД (удостоверяващи неизгодни обстоятелства и чл. 55 от ДЗ) има доказателствена сила, но тя не е еднаква с тази на ОСД – тя се преценява по вътрешно убеждение на съда с оглед на всички доказателства по делото (за разлика от обвързващата ДС на ЧСД), още повече, че разпоредбата на чл. 55 от ТЗ се прилага само при спорове между търговци по повод на търговски сделки. Да има един документ доказателствена сила означава да бъде годно доказателство, а не обикновено писмено твърдение на страната! Доказателствената сила на счетоводните книги е производна – те следва да са редовни, т.е. всяко вписване в тях (отразяване на стопанска операция) трябва да е на база валиден първичен счетоводен документ и т.н. Редовността не се предполага, а следва да се докаже – обикновено чрез експертиза на вещо лице. 
 
С оглед на гореизложеното, може да се заключи, че фактурата е частен свидетелстващ документ – формалната му доказателствена сила, обаче, се простира единствено до факта на нейното издаване и до лицето, което я е издало, т.е. тя няма (материална) доказателствена сила. Доставката (без значение в какъв смисъл се използва – било като прехвърляне на собствеността или фактическо предаване на стоките) като основание за нейното издаване и възникването на данъчното събитие за тази доставка са факти твърдени от страната, който следва да се докажат с допълнителни доказателства. Както стана дума по-горе, материална доказателствена сила по изключение имат редовно водените счетоводни книги. Компромисно решение е да се приеме по някакъв индиректен начин, че фактурата има материална доказателствена сила, ако счетоводството е водено според правилата на приложимото законодателство (основно Закона за счетоводството и Закона за данък върху добавената стойност – относно редовността на самата фактура), вторичните счетоводни документи са „в ред” и самата фактура е отразена там. От полза ще е ако се установи също, че насрещната страна е осчетоводила фактурата, още повече, ако е ползвала и данъчен кредит.
 
Допълнение от 26.05.2010 г.: За доказателствената сила на търговските книги вж. т. 18 от тази статия.

Обжалване на наказателно постановление за управление на МПС бе застраховка „Гражданска отговорност”

Публикувана от dyasto on 08 January, 2010 20:26

24.06.2010 г.: Статията съдържа съществени неточности по отношение правната същност на НП и ще бъде прередактирана в близко бъдеще.
 
Наказателното постановление (НП) от формална гледна точка е един индивидуален административен акт, за чието оспорване важат общите правила на Административнопроцесуалния кодекс (АПК). По своето предметно съдържание, обаче, НП е правораздавателен акт, за който са предвидени специални правила в Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН). Субсидиарно ще се прилагат и правилата на НК и НПК, доколкото въпросите, свързани с наказателноправната същност на НП, не са изрично регламентирани в ЗАНН (чл. 11 от ЗАНН).
 
Основанията за оспорване пред съд на ИАА (НП) са изброени изчерпателно в чл. 146 от АПК, а именно: липса на компетентност, неспазване на установената форма, съществено нарушение на административно- производствени правила, противоречие с  материалноправни разпоредби, несъотвествие с целта на закона. Всички тези пороци водят до незаконосъобразност на НП, която е свързана със законния статут на НП, т.е. с изискванията да се спазват условията предвидени по закон, на които трябва да отговаря един редовен административен акт. Всяко от основанията по отделно е достатъчно да се иска отмяната на НП – „отмяна” разбирана в по-общ смисъл – някой от пороците водят до нищожност (която се обявява), а други до унищожаемост (която води до отменяемост е тесния смисъл на думата). Тук няма да се спирам върху подробен анализ на значението на всеки един от пороците.
 
Законосъобразността и обосноваността на наказателните постановления са важни техни качества, които предпоставят ефективността на самата административнонаказателна дейност. Оттук и НП биха могли да се обжалват и като необосновани – макар и формално НП да съдържат всички изискуеми реквизити, те биха могли да са необосновани (още повече, че и законът задължава АНО да провери освен законосъобразността, още и обосноваността на съставения АУАН). Всички реквизити на НП, изискуеми по закон, формират в своята съвкупност мотивите и диспозитива на НП. Мотивите съдържат обосноваването на НП и в тях се съдържат съображенията, поради които АНО приема, че е извършено конкретно АН и го приписва като неправомерно деяние на точно определено лице. Те съдържат преценка и изводи относно доказателствата и цялата фактическа страна на въпроса, т.е. възможно е напр. НП да е „постановено при непълнота и субективна преценка на доказателствата”, както и да са направени „неправилни” фактически констатации. Съдебната практика приема, че липса на мотиви имаме и когато те са нелогични, несвързани със съдържанието на акта, противоречиви, или когато от тях не могат да се разберат действителните съображения за издаването на НП. 
 
Поради наказателната природа на този вид ИАА, същото подлежи на оспорване и като несправедливо – несправедливо ще е това НП, с което се налага наказание, което очевидно не съответства на деянието и деецът, на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства и на целите на наказанието по чл. 12 от ЗАНН. Обжалването на НП като несправедливо е практически приложимо, когато имаме наложено наказание над законоустановения минимум (напр. в конкретния случай законът определя наказание от 400 до 600 лв., административно наказващият орган налага наказание в размер на 600 лв. на трудоустроено лице, чиято застраховка „Гражданска отговорност” (ЗГО) е изтекла преди един ден, и др. под.).
 
Несправедливостта не бива да се бърка с „маловажността”, за която се говори в чл. 28 и чл. 39 от ЗАНН. Следва да се имат предвид и разпоредбата на чл. 93, т. 9 от НК – тя определя кога случаят е маловажен, а именно: „Маловажен случай” е този, при който извършеното престъпление с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление от съответния вид”. Основания и СиО обстоятелства биха могли да бъдат: ненастъпването на вреди, кратък период от изтичането и подновяването на полицата, заблуда, че изтеклата полица ще важи до края на календарната година, ако са сравнително нови разпоредбите, организационни неуредици по подновяването сключването на нови застраховки, пребиваване вън от населено място (град), наличието на единствено смекчаващи вината обстоятелства, и др. под. Не само деянието, а и деецът може да представлява ниска степен на обществена опасност – липса на каквито и да е предишни провинения от този вид (особено, ако говорим за водач с дълги години опит), трудоустроеност или други финансови затруднения и др. под. Съдебната практика е противоречива относно това дали преценката за маловажност на АНО попада в неговата оперативна самостоятелност или обвързана компетентност, т.е. дали съдът може да упражнява контрол върху тази дейност (съдебният контрол е за законосъобразност). Преобладава виждането, че наказващият орган е длъжен да приложи правилно закона, като отграничи „маловажните” случаи на административни нарушения от нарушенията, обхванати от чл. 6 ЗАНН. Когато деянието представлява „маловажен” случай на административно нарушение, той следва да приложи чл. 28 ЗАНН. Прилагайки тази разпоредба, наказващият орган всъщност освобождава от административнонаказателна отговорност, а това освобождаване не може да почива на преценка по целесъобразност. Преценката за „маловажност на случая” подлежи на съдебен контрол. В неговия обхват се включва и проверката за законосъобразност на преценката по чл. 28 ЗАНН. Когато съдът констатира, че предпоставките на чл. 28 ЗАНН са налице, но наказващият орган не го е приложил, това е основание за отмяна на наказателното постановление поради издаването му в противоречие със закона. АНО би могъл да освободи нарушителя от отговорност, като преценката за маловажността би могла да се направи и от длъжностните лица, установяващи нарушението, които от своя страна биха могли да наложат глоба в намален размер с квитанция или фиш (последният случай е възможен само ако това е изрично предвидено в съответния закон). 
 
Ето някои от най-често срещаните основания за обжалване:
1) липса на компетентност – обикновено такава е налице по силата на делегирани със заповед правомощия, но не е сигурно и е добре въпросът да бъде обстойно изследван;
2) може да е изтекъл срокът за налагане на административното наказание (напр. 3 месеца от деня на установяване на нарушението) – нарушение на процедурните правила;
3) автомобилът не е регистриран в България или е спрян от движение – противоречие с материалния закон;
4) разминаване в квалификацията на нарушението в АУАН и НП – напр. за несключване на задължителната ЗГО (нарушение по чл. 315, ал. 1, във връзка с чл.чл. 249 и 259 от КЗ) и непредставянето на документ за ЗГО (нарушение по чл. 183, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 100, т. 3 от ЗДвП); вкл. когато има сключена такава застраховка, но е забравена от водача на МПС-то - нарушение на процедурните правила;
5) Съставяне на акта в отсъствие на нарушителя, без да са спазени изискванията на чл. 40, ал. 2 и чл. 43, ал. 4 от ЗАНН (например изпращане по пощата, било то и с обратна разписка) – нарушение на процедурните правила;
6) Пороци на акта за установяване на административното нарушение – вж. по-долу;
7) Свидетели – вж. по-долу.
 
Наказателното постановление е финален етап на процедурата по налагане на административно наказание. Тя започва от установяване на административното нарушение и съставянето на съответния акт за това. АУАН има следните три функции: повдига се обвинение срещу конкретно лице; той представлява официална констатация на извършеното деяние, която има определена доказателствена стойност за наказващия орган (преди влизането в сила на ЗАНН направените в акта констатации се приемаха за истински до доказване на противното); сезиране на компетентния АНО. Юридическият ефект на съставения АУАН може да се прояви единствено ако същият е редовен. АУАН е задължителна предпоставка за издаването на НП и ако последният е нередовен, тогава и НП подлежи на отмяна за незаконосъобразност поради нарушение на процедурните правила. Не всички пороци обаче на АУАН са съществени и по изключение това означава, че и формално нередовен акт може да е от естество да породи съответните правни последици – условието е да може да бъде установено по безспорен начин извършването на нарушението, самоличността и вината на нарушителя (арг. от чл. 53, ал. 2 от ЗАНН). Пример за несъществени пороци са например: липсата на точни данни за местоизвършване на нарушението, на точния адрес на нарушителя или на някой от свидетелите, непосочване на нарушените законови разпоредби, и др. под. 
 
Законът дава възможност, когато не е имало свидетели на извършването или установяването на административното нарушение, АУАН да бъде съставен в присъствието на други двама свидетели. Много често, обаче, в практиката се случва така, че се използва само един свидетел (най-често колега на актосъставителя). Съдебната практика е противоречива относно това дали този „пропуск” е съществено процесуално нарушение или не. Все пак, преобладава виждането, че този порок представлява съществено процесуално нарушение, което води до нередовност на акта, а оттам и до незаконосъобразност на издаденото НП. Изискването на закона при липса на свидетели, установяващи нарушението, актът да се състави в присъствието на двама други свидетели, е израз на основния принцип в административно-наказателно процесуалното право - публичността. Нещо повече, тази нередовност на акта поражда съмнение относно самоличността на нарушителя, извършено ли е деянието и вината на нарушителя (практически е без значение дали липсата на двама свидетели ще се определи като съществено процесуално нарушение или ще бъде опосредена чрез неотразяването им в АУАН, което от своя страна да обоснове порочността на НП – практически не съществува реална хипотеза за присъствие на свидел при съставянето на АУАН, който да не е бил отразен в него, няма причина за това и всяко обяснение на актосъставителя би било необосновано – свидетелят участва на доброволни начала и няма причина да откаже да бъде вписан.). Добре е тук да бъде уточнено и кога е едно нарушение на процедурните правила е съществено – в ЗАНН не е посочено кога едно процесуално нарушение е съществено. Съгл. препращащата норма на чл. 84 от ЗАНН, когато в ЗАНН няма особени правила за производство пред съда за разглеждане на жалби срещу наказателни постановления и на касационни жалби, се прилагат разпоредбите на НПК. Съгл. чл. 335 от НПК, съществено е само това нарушение, което би довело до ограничаване на процесуалните права на жалбоподателя. От друга страна, съществени са онези нарушения на процесуалните правила, които биха могли да доведат до различни констатации относно това кой е нарушителят и извършил ли е твърдяното нарушение, т. е. следва да се преценява с оглед на това, доколко тези нарушения са пречка чрез надлежна проверка да се установи, че деянието е извършено и деецът е известен. А точно такава е ролята на двамата свидетели – да свидетелстват за фактите и обстоятелствата, следващи извършването или установяването на нарушението … В допълнение считам, че в съдебното заседание буха могли да се атакуват и показанията на свидетелите/колеги на актосъставителя , като заинтересовани лица, но това е нещо, което като че ли не е възприето в практиката. 

Договор за особен залог на търговско предприятие - Акценти

Публикувана от dyasto on 08 December, 2009 17:32

Договорът за особен залог на търговско предприятие е договор, по силата на който собственикът на търговско предприятие го залага за обезпечаване изпълнението на свое или чуждо задължение, а заложният кредитор придобива правото да се удовлетвори предпочтително, по предвидения от закона ред, от стойността или цената на заложеното предприятие. Договорът е формален - с нотариална заверка на подписите. Заложният кредитор придобива една привилегия (право на предпочтително удовлетворяване) пред необезпечените кредитори или кредиторите, вписали по-късно особен залог върху същото търговско предприятие. От друга страна привилегията спада към групата на чл. 136, ал. 1, т. 3 от Закона за задълженията и договорите. При неизпълнение на задължението по основния договор заложният кредитор има право да получи управлението на заложеното предприятие, включително и чрез назначаване на управител и да го продаде като съвкупност или да продаде отделни негови елементи по свой избор без съдебна намеса. Получената срещу продажбата сума се внася по сметката на депозитаря за извършване на разпределение. ОЗТП обезпечава вземането, заедно с всички лихви и неустойки върху него, за разлика от общото правило на ЗЗД - върху част от лихвите и без да обхваща неустойките.
 
Производството по вписване на договора за особен залог служи за създаване на противопоставимост спрямо трети лица на учреденото с договор за особен залог заложно право върху обекта на залога. Вписването не е елемент от фактическия състав на договора, като неговото сключване е достатъчно за учредяването на залога. Договорът за особен залог подлежи на вписване в няколко регистри в следната последователност: 1) Търговския регистър при Агенция по вписванията – това е основното вписване; 2) за да бъде противопоставим на трети лица, които придобиват права върху отделни активи от предприятието (за разлика от т. 1, където той следва да е противопоставим на трети лица при придобиването му като съвкупност), ДОЗ следва да бъде вписан и в съответния регистър, който от своя страна може да бъде напр. Имотния регистър, Регистъра при ЦД, и изобщо всеки друг регистър, когато специален закон предвижда такова вписване; 3) Централния регистър на особените залози към Министерство на правосъдието (залогът се вписва и тук поради факта, че за залогът върху предприятие се прилагат по силата на чл. 21, ал. 7 от ЗОЗ и правилата на чл. 20 – за съвкупностите; други смятат, че следва да се впише в ЦРОЗ, заради движимите вещи и вземанията собственост на предприятието, но аз лично считам, че това се налага по причина на правилата за съвкупностите).
 
Правото на заложният кредитор се съдържа във възможността му да се удовлетвори предпочтително (този термин се отнася до привилегията, а не до избора на ЗК от какво точно ще избере да се удовлетвори) както чрез изпълнение върху цялото предприятие като съвкупност, така и върху отделни негови активи от: цената на заложеното или от полученото за него обезщетение; полученото срещу отчуждаването на заложеното имущество; равностойността на имуществото по т. 1 или 2, в случай, че то не може да бъде отделено от останалото имущество на залогодателя. Първата хипотеза обхваща случаите, когато заложният кредитор прибегне до изпълнение и продаде цялото предприятие или части от него или пък когато то погине и се изплати обезщетение за настъпилите вреди (вж. задължението на длъжника по ДОЗ да застрахова отделните активи). Втората хипотеза обхваща случаите, когато собственикът на предприятие го отчужди изцяло или само негови елементи. Третата хипотеза считам, че се отнася за случаите на разделяне или отделяне, тогава когато не е възможно да се отдели съответното имущество - поради това се и определя стойността на заложеното предприятие в Договора за особен залог (обикновено на база балансова стойност) – тук следва да се имат предвид понятието за търговско предприятие (по-тесния и по-широкия смисъл (съгласно чл. 15 от Търговския закон) на това понятие), както и понятието за обособена част от търговско предприятие, която считам, че съдържателно се припокрива до голяма степен с по-тясното значение на търговското предприятие.
 
Противопоставимостта се заключава във възможността на заложния кредитор да реализира правото си на предпочтително удовлетворяване от заложеното имущество независимо от последващи действия на трети лица. Противопоставимостта срещу действие с обект цялото търговско предприятие се осигурява с вписването в Централния регистър на особените залози, а също и в Търговския регистър при Агенция по вписванията. Съгласно чл. 21, ал. 7 от ЗОЗ, чл. 20 от същият закон също следва да намери приложение в конкретната ситуация. Залогът на търговско предприятие тежи върху всеки негов елемент до отделянето му от предприятието, като заложното право преминава върху елементите на заложеното предприятие към момента на получаване на съобщението за пристъпване към изпълнение. „Отделяне” тук е използвано в по-широк смисъл и е различно от „отделянето” като форма на преобразуване (в тези случай се прилага чл. 21, ал. 4 от ЗОЗ). И тъй като законът допуска разпореждането и с отделни активи от предприятието, то е необходимо да се впише залогът и в съответните „специални” регистри. Но тази възможност (и задължение) се отнася единствено до определен вид активи! Законът за особените залози въвежда и едно специално правило, по силата на което, ако в договора за особен залог са посочени отделни активи от търговското предприятие, залогът тежи върху тях и след отделянето им от предприятието. Така се вписваме в хипотезата на чл. 13, ал. 1 от ЗОЗ (която по правило се отнася единствено до съвкупността в конкретния случай) и приобритателят на отделен актив става залогодател – „Всяко лице, на което залогът може да бъде противопоставен, придобива правата върху заложеното имущество, обременени със залога и има положението на залогодател” – разбира се, това не означава, че може да се заобиколи императивното законово изискване за вписване в регистрите по т. 2 по-горе (съображенията за въвеждането на това изискване са по-широки, свързани са със сигурността на гражданския оборот и се отнасят до широк кръг лица), а чл. 21, ал. 3 дава просто една допълнителна възможност да защити заложното си право и чрез налагане на запор върху други активи от съществен интерес за него.
 
Въпросът за това дали длъжникът е следвало да иска съгласието на заложния кредитор е друга проблематична материя. Чл. 8, ал. 2, т. 2 от ЗОЗ казва, че залогодателят има право да извършва сделки на разпореждане с активи, а когато тези активи представляват безналични акции или вещи и права извън кръга на обикновената дейност по занятие на залогодателя, се изисква съгласието на заложния кредитор. Неспазването на това изискване може да има негативни последици в поне две насоки: 1) безспорно това би могло да доведе до предсрочна изискуемост на обезпеченото вземане поради нарушаване на клаузите на договора за особен залог; 2) считам, че това би могло също и да доведе до несключване на планираната сделка (нотариусът откаже изповядването й поради несъблюдаване на законовите изисквания), а също и до атакуването й като нищожна поради противоречие със закона. Считам, че съгласието би могло да включва и изявление за заличаване на залога върху определени активи, особено, когато получените средства се използват за намаляване на „кредитната експозиция” на длъжника (обикновено при банкови кредити), като разбира се съгласието следва е нотариално заверено.
 
Оттук и способите за прекратяването на залога са 3: погасяване на обезпеченото вземане; сделка извършена при условията на чл. 7, във вр. с чл. 16, ал. 2 от ЗОЗ („несъвместими със заложното право” – например покупко-продажба на актив, върху който не „тежи” вписания залог, вкл. активи с вписан залог в „специален” регистър); реализиране на заложното право по пътя на принудителното изпълнение. 

Паралел между правомощия на органи на управление, прокурист и търговски пълномощник на капиталови търговски дружества

Публикувана от dyasto on 19 November, 2009 15:40

Върховен орган на капиталовите търговски дружества е Общото събрание (ОС). Компетентността на ОС е в основата си всеобхватна. Няколко са основните въпроси свързани с компетентността на ОС. Първият е дали тя е изчерпателно уредена? Отговорът следва да е отрицателен – тя не е изчерпателно уредена, което дава и възможност на съдружниците/акционерите да уредят по-подробно материята за правомощията на ОС. Принципното положение е, че няма въпрос, свързан със съществуването на дадено капиталово търговско дружество, който да не можа да бъде предмет на решение на ОС. Вторият въпрос е дали компетентността на ОС е изключителна? Компетентността на управителните органи е определена най-общо, което е следствие на изпълнителния характер на дейността им. Правомощията на ОС са посочени изрично, като тези на управителните органи – най-общо. Принципното положение е, че това което не е изрично предвидено като правомощия на ОС, би могло да се извършва от управителните органи. ОС може обаче да се самоограничи в някои от правомощията си, включително чрез прехвърлянето им на управителните органи. Повечето правомощия са непрехвърлими, но например за ООД е възможно ОС да предвиди в дружествения договор, че придобиването на собственост върху недвижимо имущество ще се извършва от управителя без да е необходимо решение на ОС за това (за АД това дори не е предвидено изрично като правомощие на ОС и обикновено решенията се вземат от СД и се изпълняват от изпълнителния директор). При АД има едно опосредяване в управлението – от колективен орган като съвета на директорите при едностепенна форма на управление, които взема „важните” решения, които не са включени в изричните правомощия на ОС – примерно за придобиването и отчуждаването на недвижими имоти. Това се дължи на по-различната законодателна концепция при АД, имаща за основа принципната постановка, че не е оперативно и оправдано от гледна точка на динамичния търговски оборот някои от решенията да се вземат задължително от ОС – както е законово извадено правомощието на ОС на АД относно придобиването и отчуждаването на недвижимости. Ако дадено правомощие се извади от компетентността на ОС, това следва задължително да е отразено в учредителния акт. Законът урежда и специални правомощия на ОС, характерът на някои от които следва да се преценява чрез тълкуване, а на други е изрично указано - например чл. 236 от Търговския закон (ал. 1 според мен може да се приложи по аналогия и при ООД – друг е въпросът доколко действия извън определените граници ще бъдат противоставими на трети лица).
 
Докато ОС е волеобразуващ орган на дружеството, управителните органи (управител и изпълнителен директор) са негови волеизявяващи органи. Тяхната изпълнителна дейност включва елементи на планиране, организиране, ръководство, координиране и контрол. Те са представители на дружеството в неговата дейност, независимо дали е взето конкретно решение на ОС преди това или се действа на база „общото и изначално” възлагане чрез самия акт на избирането им и по силата на закона.
 
Много интересен е следния цитат от Коментара на Търговския закон на проф. Огнян Герджиков: „В крайна сметка смисълът на прокурата е да бъде заместен търговецът и затова прокуристът действа наред с него, а в някой случаи и вместо него, докато управителят нито замества, нито действа вместо дружеството, а изразява волята му като иманентен негов орган.”
 
Различията в прокурата и управителните органи са резултат именно от различния характер на двете фигури – докато дейността на управителните органи има изпълнителен характер, то тази на прокуриста има заместващ такъв. Тези фигури съществуват паралелно, като прокурата и търговското пълномощие следва да не засягат органовите правомощия на управителя. Дори в един случай прокуристът има повече правомощия – при придобиването на недвижими имоти от името и за сметка на търговеца (освен ако за управителя не е предвидена такава изрична възможност в дружествения акт). По-долу ще бъдат разгледани някои интересни моменти във връзка с прокурата и обикновения търговски пълномощник.
 
Прокурата е особено пълномощие, което подлежи на вписване в Търговския регистър. Пълномощното следва да е нотариално заверено и то дава на прокуриста възможност да действа от името на търговеца и с последици за него. Обемът на представителната му власт включва извършването на всички действия и сделки, свързани с упражняването на търговското занятие, т.е. всички действия, свързани с управлението на предприятието (търговията) на търговеца – като например: съдебни действия (трябва да са свързани с търговията на принципала); сключването на договори за продажба, заем, наем, застраховки, поемане на менителнични задължения и др. под. Търговецът няма право да ограничава представителната власт на прокуриста (търговския управител) – това той може да направи единствено във вътрешните си отношения, които нямат действие за трети лица и сделките извършени с тях остават валидни. Въпреки че прокуристът е „другото аз” на търговеца, същият все пак не може да извършва две категории действия, а именно: строго лични действия и действия, предвидени изрично в закона. Строго лични са както действия несвързани с търговията (напр. отказ от наследство, съставяне на завещание), така и такива свързани с нея, но зависещи от чисто личната преценка на самия търговец (напр. прехвърляне на предприятия, приемане на нов съдружник и др. под.). Чл. 22, ал. 2 от ТЗ въвежда изрично предвиден случай на ограничаване властта на прокуриста – да отчуждава и обременява с тежести недвижими имоти. Това ограничение може, обаче, изрично да бъде отменено в съответното пълномощно и отразено, разбира се, в Търговския регистър. Разбира се, прокуристът може в рамките на представителната си власт да упълномощава трети лица за извършването на отделни действия.
 
Търговският пълномощник е упълномощено от търговеца (лице) да извършва посочените в пълномощното действия – това означава, че подобно на прокуриста и търговският пълномощник извършва действия от името на търговеца с последици за него. Основната разлика между двете фигури е, че при търговския управител представителната власт се определя от закона, а при обикновения търговски пълномощник – от упълномощителната сделка, като съответно те изцяло зависят и от волята на принципала. Търговското пълномощно може да бъде 3 вида: 1) Генерално търговско пълномощно – включва в себе си извършването на всички действия, свързани с обикновената дейност на търговеца. Най-съществената отклика от фигурата на прокуриста произтича именно от там – обикновената дейност на търговеца е тази, която той извършва обичайно и е включена в обявения или практикувания предмет на дейност. Т.е., за разлика от прокуриста, той няма право да се разпорежда с недвижимата собственост на търговеца, да поема менителнични задължения, да взема заеми, да предявява искове (както и при прокуриста, съгласно съдебната практика и тук по същество става въпрос за преупълномощаване на адвокат или друго лице, „способно” да води процеса пред съд според изискванията на Гражданския процесуален кодекс), освен ако не е изрично упълномощен за това.; 2) Специално пълномощно – изчерпателно се посочват действията, които ТП може да извършва и се изключва по този начин възможността за извършване на всички действия, свързани с обикновената дейност на търговеца. Не бива да се бърка с изричното пълномощно, което предполага наличието на генерално пълномощно и което е свързано с упълномощаване за действията съгласно предходната точка 1.; 3) Конкретно пълномощно – само за определено действие. Следва да се има предвид, все пак, че в своята практика голяма част от нотариусите биха поискали конкретно изрично пълномощно, освен решение на компетентния колективен орган на дружеството, при изповядването на сделка с недвижим имот, при все че ТП може да е снабден със специално пълномощно, включващо и разпореждането с недвижимости (при прокуриста такъв проблем според мен не би следвало да възникне). Въпреки че буквалното тълкуване на Търговския закон сочи, че ТП не би могъл да преупълномощава, то това не следва според мен да е така, тогава когато това се отнася, подобно на прокуриста, до извършването на отделни действия. 

Обезпечение на бъдещ иск по чл. 390 ГПК - Акценти

Публикувана от dyasto on 04 September, 2009 18:18

В днешно време неплащането на задълженията от страна на недобросъвестни и неизправни длъжници се превръща в повсеместен проблем за българския бизнес. Какви са начините длъжникът да бъде "притиснат" да плати, без за това да се налага отнасяне на въпроса пред съд? Същестува възможността, която предоставя новото заповедно производство, но по мое мнение тя не е твърде ефективна. Обезпечението на бъдещ иск е добра възможност за постигане на целения резултат, без, разбира се, да има гаранции за това. Но следва да се уточни, обаче, че обезпечителна мярка, която явно е насочена към осъществяване на икономически натиск се преценява като недопустима, а искането за налагането й - като неоснователно. Оттук и въпросът за "обезпечителната нужда" е от съществено значение и неговото разглеждане (както и на някои други спорни моменти) е твърде наложително.

За да бъде налице обезпечителна нужда, е необходимо осъществяването на правата на молителя по евентуално постановеното в негова полза бъдещо съдебно решение да бъде невъзможно или сериозно затруднено. Оттук и поведението на длъжника не следва само да се изразява в нежелание за изпълнение, а в конкретни действия, застрашаващи осъщестяването на правата на кредитора. Говори се за принудително осъществяване, защото степента на застрашаване следва да се съобрази именно с едно евентуално бъдещо принудително изпълнение. Поведението на длъжника може да се изразява например в отчуждаване на имущество (в т. ч. и сключването и обезпечаването на големи кредити), липса на каквато и да е възмножност за комуникация, наличие на вече започнали принудителни действия спрямо него, както и др. под. В съдебната практика не се наблюдават случаи съдии да отказват обезпечение заради размера на иска и съотношението му с предполагаемото имущество на бъдещия ответник.

Друг важен момент е преценката на т. нар. "евентуална основателност" на иска. Тя се преценява в два аспекта - правно-логически и доказателствено. Първо се преценява дали при описаната фактическа и правна обосновка принципно може да се уважи заявеният петитум. Следва преценка на доказателствата (в обезпечителния процес те може да са само писмени) с оглед на тяхната допустимост, относимост и стойност. Те следва и да са убедителни. Относно доказателства, следва да се има предвид, че частните документи, доколкото изхождат от молителя и съдържат благоприятни за него фати, не са годни доказателствени средства. Т. напр. нотариалните писма и покани не могат да служат за доказване на исковата претенция, но биха могли да служат за доказване на обезпечителната нужда. (Нотариалните покани доказват в най-добрия случай факта и датата на връчване, но не и на верността на направените от поканващия писмени твърдения.) Най-голяма стойност имат двустранните или изходящи от ответника документи, където той признава съществуващото задължение. Всичко това ще има най-малкото значение за размера на евентуалната гаранция, която се определя най-често в рамките на 15-55 % от исковата сума. Едностранният характер на обезпечителното производство налага и допълнителни ограничения върху използваемостта на определени доказателства - напр. не е приложима нормата на чл. 55 от ТЗ, защото редовността на търговските книги на търговеца не се предполага, а той няма възможност да я докаже при описаните условия.

Често допускана грешка е да се спести обстоятелствената част и да се препрати вместо нея към приложените доказателства - това прави молбата недопустима. Разбира се, това не означава, че е задължително да се правят каквито и да е правни квалификации, вкл. да се посочват конкретни текстове от действащи нормативни актове.

Най-ефективната мярка е налагането на запор върху банковите сметки на длъжника. Възможно е, а и вече е утвърдено в практиката, да се иска налагане на запор върху всички сметки на длъжника в български банки до размера на претендираната сума, т.е. не е необходимо да се посочват конкретни сметки на длъжника, при все, че е възможно (а и обикновено е точно така) известните на кредитора сметки да не са всички, титуляр на които да е длъжника. Възможно е да се иска и втора обезпечителна мярка, напр. налагане на възбрана върху недвижим имот на длъжника, още повече, че доста често в практиката сметките на длъжника са напълно източени по една или друга причина от авоарите по тях. Това няма да се отрази върху размера на дължимата такса (таксата е двойна, когато се иска обезпечаване на съединени искове)

Допълнение от 07.09.2009 г.: С приемането на нов Граждански процесуален кодекс се въведоха и някои изменения в уредбата на обезпечението на бъдещ иск. Т напр. компетентен  е вече съответният съд, на който делото по бъдещия иск е родово посъдно, за разлика от досегашния режим, при който компетентен във всички случай беше районният съд. Въведен и максимален срок за предявяване иска, а именно един месец. 

Допълнение от 11.11.2009 г.: Много често в договорните отношения между страните се издават фактури, които след това се представят като доказателства в обезпечителното производство, което води до необходимостта да се изясни тяхната правна природа. Фактурата е първичен счетоводен документ, чието значение с оглед установяването на действителни договорни отношения се заключава в следното: тъй като договорът за продажба е неформален такъв, за сключването му не необходимо спазването на особена форма за действителност, вкл. и писмена такава - достатъчно е от действията на страните, преценени с оглед правилата на обичайната търговска практика, вкл. и от воденото от страните счетоводство и изявленията им, отправени една към друга, да може да се извлече обоснован извод за наличието на съгласие между страните в тази насока.  За повече информация отностно доказателствената сила на фактурата, може да натиснете тук. Друг интересен момент е свързан с въпроса за разноските в обезпечителното производство - кой следва да ги понесе. Житейската логика не остава място за колебание, но в ГПК изрично нищо не е записано по този въпрос. Разбира се, че те следва да се понесат от "загубилата" в исковото производство страна (аргумент (по аналогия) от чл. 209 от Гражданския процесуален кодекс - ГПК). В обезпечителното производство единственото, което може да се направи по отношение на разноските, е да се иска и тяхното (само на разноските в обезпечителното производство - държавна такса от 40 лв. и адвокатски хонорар) обезпечение, като в допълнение в съобщението на частния-съдебен изпълнител може да се иска и тяхното заплащане от страна на длъжника - това важи особено тогава, когато чрез обезпечението на бъдещ иск целим "притискането" на длъжника.

Допълнение от 18.11.2009 г.: Много е важно как точно ще бъде формулирано искането за обезпечение на разноските. Ако (съзнателно или по погрешка) ги опишем, подобно на основния иск, като иск, който възнамеряваме да предявим, а не като сума, която се присъжда от съда по молба на "спечелилата" делото страна без да има изричен иск предвиден в закона за това, то е твърде вероятно да ни бъде отказано. Мотивите на съда в такива случаи в практиката съдържат обикновено следното: "Съдът намира, че искането на молителя за допускане на обезпечение за сумата от ............ лв., която се поддържа, че представлява разноски в настоящото едностранно производство е неоснователно, тъй като такива се следват в зависимост от уважаването на исковете и могат да бъдат търсени в исковото производство. Дължимостта на разноските ще се определи с оглед изхода на бъдещия правен спор, а претенцията за разноски не съставлява самостоятелен иск, а законна последица от уважаването на иска, поради което искането за самостоятелното им обезпечаване като бъдещ иск съдът намира за неоснователно". Добре е адвокатите да бъдат коректни във формулировките си, което разбира се съвсем не означава, че няма да им откажат отново и то на същите основания. Такива мотиви на съда от друга страна съвсем не са безспорни и определението в тази му част спокойно би могло да се обжалва, но това не би имало особено практическо значение. Интересна би била ситуация, при която длъжникът плати претендираната сума без разноските по обезпечението - тогава какъв иск би следвало да подаде клиента за възстановяването на тези суми!?

Допълнение от 20.04.2010 г.: Поредният ми опит да "измоля" обезпечение и върху сумите за разноски в самото обезпечително производство не се увенча с успех :-( Този път основанията на съда бяха твърде лаконични: "Следва да се има предвид, че е наличе несъответствие в сумите, предмет на бъдещия иск, респ. бъдещите искове и сумата, върху която се иска да бъде наложена обезпечителната мярка - запор." За в бъдеще не възнамерявам да се опитвам да приложа на практика правната логика, без това да означава, че няма да претендирам тези разноски в самото исково производство или пък в изпълнителното такова (в последния случай, е препоръчително да се върви през сключването на договор за спогодба за уреждането на задълженията, вкл. и тези за разноски в изпълнителното и обезпечителното производства - за повече информация за договора за спогодба, натисни тук).

Поемане на ЕТ от един от сънаследниците и вписване в Търговския регистър

Публикувана от dyasto on 21 August, 2009 17:34

При смърт на едноличния търговец алтернативите са две: или да се заличи регистрацията му в Търговския регистър или търговската му дейност да бъде продължена от някой от наследниците му, като във хипотезата на втория случай говорим за поемане на предприятието на ЕТ от наследник (съгласно чл. 60, ал. 2 от Търговския закон). 
 
Документите, които следва да бъдат подготвени и подадени в Търговския регистър са: удостоверение за уведомяване на териториалната дирекция на НАП по чл. 77, ал. 1 от ДОПК; акт за смърт на наследодателя; удостоверение за наследници (показващо наследниците по закон на починалия търговец); споразумение между наследниците за поемане на търговското предприятие на починал едноличен търговец с нотариална заверка на подписите (в случай, че наследниците по закон или завещание са повече от един); образец от подписа на наследника продължаващ дейността на едноличния търговец  с нотариална заверка (в случай, че поемащият наследник не е вече регистриран като ЕТ); декларация по чл. 57 и чл. 58, ал. 2 и ал. 4 от Търговския закон (отново в случай, че ще се регистрира нов ЕТ); пълномощно и декларации по чл. 13 от ЗТР; документ за платена държавна такса. 
 
Поемането на търговското предприятие на едноличния търговец е подробно и законово регламентирана процедура, която въпреки че не се отличава с особени трудности, все пак поставя практически затруднения в няколко насоки, които налагат съответните уточнения:
 
1) При поемане на предприятието на ЕТ от негов наследник е необходимо да се подаде Заявление по образец В1, като към него се приложи и Заявление А1, ако поемащият наследник няма вече търговска регистрация. В практиката често се случва да се използва единствено А1 и то за вписване на промени, което е доста грешно и неминуемо води до отказ от страна на длъжностното лице по вписванията. 
 
2) Търговското предприятие на ЕТ може да бъде поето само от един от наследниците. При няколко наследници следва да се постигне общо съгласие между наследниците или да се прибегне до съдебна делба. Съгласието може да е облечено в споразумение между наследниците за поемане на ТП на починал ЕТ или в договор за доброволна делба между наследниците на починал ЕТ, в който обаче се разделя цялото останало им от наследодателя имущество, а не се урежда едиствено правото да се поеме търговското му предприятие (както е при споразумението). Съдебната делба не е за препоръчване, тъй като обикновено отнема доста време - от порядъка от 1 до 3 години, което на практика означава, че ако сънаследниците не постигнат съгласие относно поемането на ТП, то тогава ще е по-добре да се заяви заличаването на ЕТ и да се подели имуществото му по правилата на Закона за наследството.
 
3) Не е много ясно дали следва да се приложи към заявленията Уведомление или Удостоверение за уведомлението. ДОПК и Наредба № 1 от 14 февруари 2007 г. за водене, съхраняване и достъп до търговския регистър са недвусмислени в това отношение - "Удостоверение за уведомяване на териториалната дирекция на НАП по чл. 77, ал. 1 от ДОПК". В практиката, обаче, доста често се прилага самото уведомление и то се приема от длъжностното лице за достатъчно доказателство, още повече, че НАП следва служебно да изпрати до ТР известия за евентуално дължими публични задължения. Не е ясно и дали следва в самото уведомление да се отбележи "заличаване на ЕТ" или "прехвърляне на предприятие" (или пък и двете). Практиката е противоречива, но въпросът е лишен от съществено значение, предвид това, че целеният резултат се постига при всеки от тези случаи.
 
4) Не следва да се попълва ЕИК при наследника (особено ЕИК на починалия ЕТ), който поема ТП, защото на него служебно му се дава ново ЕИК, поради това че следва да му се октрие ново лично досие (ако вече няма регистрация). Починалият ЕТ се заличава служебно (в приложеното А1 не следва да се отбелязва "Заличаване", тъй като то се отнася единствено до регистрацията на новия ЕТ), като не е необходимо да се представя и удостоверение от НОИ, тъй като неговата дейност се продължава. Таксата е 30 лв. общо за двете заявления (20 лв. по електронен път).

Съпоставка между плащане на чужд дълг, поръчителство, встъпване в дълг

Публикувана от dyasto on 20 August, 2009 16:25

Това са три различни института на облигационното право, които обаче в практиката често предизвикват неяснота и объркване по отношение на правното им съдържание (правните последици), особено що се отнася до регресните и суброгационните права на платилото трето лице.
 
Юридическият факт на законната суброгация е сложен - съгласно чл. 74 от ЗЗД, "Този, който е изпълнил едно чуждо задължение, като е имал правен интерес да стори това, встъпва в правата на кредитора." Фактическият състав на суброгацията включва още и необходимостта третото лице да има регресни права срещу длъжника - това положение произтича от основната цел на суброгацията, която е да се обезпечи удовлетворяването на правата, които третото лице има срещу длъжника с оглед на вътрешните отношения между третото лице и длъжника. Вътрешните отношения могат да бъдат най-различни - мандатни, обратния иск на управляващия чужда работа без мандат (чл. 61 ЗЗД), обратния иск за неоснователно обогатяване (чл. 59 ЗЗД) и др.  Регресните права възникват по силата на закона, но се уреждат съобразно вида на вътрешните отношения. Върху третото лице преминават всички прехвърлими права на кредитора, които могат да послужат на третото лице при събиране на регресното му вземане - вземания, вещни права, имуществени права върху нематериални блага, не преминават непрехвърлимите по естеството си права (както и тези непрехвърлими по закон), като неимуществените, несамостоятелните имуществени права. и правата, свързани с личността на кредитора - напр. правото да се унищожи сделката. То стъпва и в акцесорните права на кредитора, които имат обезпечителен характер за главницата - ипотеки, залози, привилегии, право на задържане, неустойки, лихви, задатък, поръчителво, правата по чл. 134 и чл. 135 от ЗЗД. Третото лице (не солидарен длъжник и не поръчител) встъпва изцяло в правата на удовлетворения кредитор срещу солидарните длъжници и поръчители на длъжника, така както това е могъл да стори и първоначалният кредитор. Солидарният длъжник не се суброгира в правата на кредитора срещу поръчителите и лицата, обезпечили със своя вещ друг съдлъжник, защото няма срещу тях регресни права (това положение произтича от факта, че съдлъжникът изпълнява свой собствен дълг, а не чуждо задължение). Тези лица обезпечават задължението на солидарния длъжник в отношенията му с кредитора, а не с останалите солидарни длъжници. Договорната суброгация намира приложение най-вече в случайте, когато платилото трето лице няма правен интерес.
 
Правният ефект на встъпването в дълг се изразява в това, че старият и новия длъжник отговарят солидарно към кредитора. Отношенията между кредитора и длъжниците се уреждат въз основа на правилата за солидарността. Това е и смисъла на препращането на чл. 101 ЗЗД, т.е. да се даде едно допълнително обезпечение на вземането на кредитора. Що се отнася, обаче, до отношенията между стария и новия съдлъжници, то според мен правилата на солидарността не следва да се прилагат, особено когато сме в хипотезата на изцяло платен дълг от страна на новия длъжник. В правната литература се застъпва обратното становище, но според мен това би довело до едно неоснователно стесняване патримониума на новия длъжник. Неговото регресно вземане не следва да е това по чл. 127 ЗЗД, а да е изпълнено с друго съдържание (вж. предходния параграф), оттук и възможността му да се суброгира изцяло в правата на кредитора, а не само за горницата над припадащата му се част (аргумент за това се извлича и от разбпоредбата на чл. 127, ал. 1 - "доколкото не следва друго от отношенията между солидарните длъжници", а тези отношения не се определят от самото встъпване в дълг, а от причините за встъпването, а именно естеството на регресното отношение).  Практическата полза от този институт не е много голяма, тъй като резултатите, които се преследват с него, се постигат също толкова ефикасно и чрез института на поръчителството.
 
При поръчителството регресните права, които възникват са обикновено в три насоки - поръчителят обезпечава кредитора в изпълнение на договор между поръчителя и длъжника, поръчителят действа без знанието на длъжника, поръчителства се против волята на длъжника. Законът говори за регресни права, за да очертае техния обем (изцяло, 1/2), а не за да даде оригинерно основание за възникването им. Регресният иск включва както главницата, така и лихвите по главния дълг, разноските (както и при солидарните длъжници, където също регресното вземане е по-обемно от суброгаторното (обикновено е така, но не винаги регресния иск е ефикасен и тогава се налага да се прибегне до суброгаторния такъв), законните лихви от деня на плащането, както и всички останали вреди. Суброгацията на поръчителя не разкрива особености в сравнение с общите правила, очертани по-горе.
 
Други сходни фигури, свързани с промяна на субект по правоотношението, са заместването в дълг и цесията.  Заместването в дълг може да е както абстрактна, така и каузална сделка (в зависмост от това дали е между новия и стария длъжник или между кредитора и новия длъжник). За разлика от новацията, при заместването в дълг се запазва съдържанието на правоотношението. Новият длъжник не може да предявява на кредитора възражения по вътрешните си отношения със стария длъжник, както и личните възражения на стария длъжник. Той не може да прихваща задължението си с насрещно вземане на стария длъжник поради липса на идентичност между страните. Запазват се акцесорните права, като лихви, неустойки, привилегии, но не и учредените от трети лица акцесорни на главния дълг обезпечения, като поръчителства, залози и ипотеки. Цесията осигурява по-големи права от суброгация, тъй като не се предпоставя от наличието на регресно вземане в полза на цесионера. Цесионерът придобива вземането със всичките му предимства и недостатъци (длъжникът може да прави всички възражения, освен ако не е приел цесията). Ex lege преминават и всички акцесорни права, освен ако не е уговорено друго. Не преминават правата, посочени по-горе при суброгацията (напр. правото на унищоване на сделката). Цесионерът придобива едно вземане, но не става страна в правоотношението между цедента и длъжника, оттук и цесионерът не разполага напр. с правото да развали договора, тъй като не е носител на задълженията по двустранния договор (може изрично да се уговори, че му се прехвърля). Цедентът не може да се освободи от отговорност за връщане на платената цена, за разлика от джиранта например, който може да се освободи от регресна отговорност със специална уговорка. Цесията е различна и от делегацията, която представлява нареждане на кредитора до друго лице да се задължи или да престира нещо на трето лице и е способ за погасяване на облигационното отношение (примери за делегацията са: делегация за престиране - асигнацията, чекът, кредитното писмо; делегация за задължаване - менителницата, която се предявява за приемане). В действащото законодателство субективната новация не е изрично уредена, поради което е по-добре промяната на страна по двустранен договор да се извършва посредством цесията и заместването в дълг в комбинация.
 
Допълнение от 04.09.2009 г.: Във връзка с горното ще е добре да се отбележат и няколко особености на новацията. Следва да се има предвид, че последици от новацията (подновяването) не настъпват по право - те са функция от намерението на страните към момента на възникване на новия дълг ("animus novandi"). Ако това намерение липсва, тогава новият и старият дълг ще съществуват успоредно. Това намерение не може да се предполага, но новационното съглашение не е задължително да бъде и изрично изявено. В хипотезата на обективно подновяване сме тогава, когато имаме промени в обекта на старото правоотношение (може и основанието на новото правоотношение да е различното) - напр. задължението да се продаде лек автомобил модел X се замени с такова за продажба на лек автомобил модел Y. Даването вместо изпъление не е обективна новация - основанието при тези две фигури е различно (при едната целта е да се замести старото правоотношение с ново такова, а при другата - незабавно освобождаване на длъжника от задължението му). Обикновено страните не извършват новация, когато променят сроковете, условията, лихвите, мястото на изпълнение и др. под. Последиците на новацията се изразяват в прекратяване на старото правоотношение и пораждането на ново такова. Прекратяват се и всички акцесорни на старото правоотношение права и задължения - лихви, поръчителства, залози, ипотеки (по правило и привилегиите извън случаите на залог, ипотека и право на задържане, за които се прилага правилото на чл. 107, ал. 2 от ЗЗД), както и всички възражения на длъжника по старото правоотношение. 

Изгубена трудова книжка

Публикувана от dyasto on 18 August, 2009 13:01

Какво ако сте загубили трудовата си книжка, а същата ви е спешно необходима, за да постъпите на нова работа?

Въпросът, разбира се, е правно регламентиран, а конкретната уредба намира място в разпоредбите на чл. 350, ал. 2 и ал. 3 от Кодекса на труда. Необходимо е обаче да се направи едно кратко разяснение на тези две разпоредби с оглед точното определяне на това кой следва да понесе тежестта от предоставянето на необходимите данни за издаването на новата трудова книжка.

Във всички случаи издаването на нова трудова книжка е от компетентността на съответана инспекция по труда. Съответна е инспекцията по труда, в територията на дейност на която се намира седалището на предприятието, където работи работникът или служителят. Инспекцията по труда издава новата трудова книжка по искане на работника или служителя, т.е. не е необходимо работникът да подава молба до своя работодател, който от своя страна да сезира компетентните държавни институции.

Въпросът за "вината" е от съществено значение с оглед изясняването на това чия ще бъде тежестта за предоставяне на инспекцията на труда на необходимите данни за вписване. Терминът "вина" тук не е употребен в същинския смисъл на понятието и в него не вложено типичното юридическо съдържание - като психично отношение на дееца към собственото му неправомерно поведение. Смисълът на закона е по-скоро да се посочи страната по трудовото правоотношение, в чието държане е била трудовата книжка, липсваща към настоящия момент. В този контекст при спор от страна на работодателя лесно би могло да се докаже в кого точно се е намирало държането на трудовата книжка, а именно чрез задължението и тежестта на работодателя да предостави протокола с подписа на работника или служителя, с който същият е удостоверил получаването на изгубеният документ.

Когато вината е на работодателя, то той следва да предостави данните както относно трудовото правоотношение на работника или служителя с него, така и относно трудовите му правоотношения с предишни работодатели. Данните следва да са достоверни  т.е. да съотвестват на обективно осъществилите се в действителността факти и обстоятелства, подлежащи на вписване. Те могат да се съберат въз основа както на оригинални документи, така и на заверени по съответния ред копия от тях. Документите може да са първични, като напр. заповеди и ведомости, а данните могат да се извлекат и от другите работодатели, по информация от работника или служителя.

Разпореждане с несеквестируемо жилище

Публикувана от dyasto on 28 July, 2009 16:55

Въпрос: Моля да ме посъветвате за следният казус: Мъжът с който има сключен брак майка ми притежава фирма като ЕТ. Към днешна дата съпругът и има изтеглен кредит, който не може да погасява. Общата им собстветост върху къща във вилна зона не е ипотекирана, но майка ми се притеснява, че ще им я отнемат защото са в невъзможност да погасяват кредита. Те са 60 и 70 години. Ако прехвърлят с дарение собствеността си на мое име ще бъда ли преследвана от съдия изпълнител аз, като физическо лице придобило собственост в период на задължението на съпруга на майка ми, който не ми е рожден родител.
 
Отговор: С оглед информацията, която излагате и като отчетем факта, че все пак въпросът Ви касае евентуално, бъдещо развитие на така описаната от Вас ситуация, то основните посоки на неблагоприятно развитие са следните, а именно:
 
1. Кредиторът по търговска сделка (какъвто e и договорът за банков кредит, който Вие описвате) има право и законова възможност да поиска обявяване на търговец в несъстоятелност, ако последния е неплатежоспособен - чл. 608 и чл. 625 от Търговски закон. Производството по несъстоятелност е съдебно такова и има за крайна цел удовлетворяване на кредиторите и погасяване на търговските задължения чрез разпределяне/разпродаване имуществото на длъжника – търговец. В едно такова производство кредиторите на несъстоятелността имат право да поискат отмяна на изчерпателно изброени (в чл. 647) в ТЗ сделки. В основата на тези отменителни искове стои нуждата кредиторите да разполагат с механизъм, който да попречи на длъжника да намалява имуществото си, онова, с което предполага се те ще удовлетворят претенциите си. Сделката, за която Вие споменавате попада в приложното поле на тези отменителни искове.
 
2. Банката като кредитор, който има вземане към длъжника си (било то изискуемо или не) по силата на гражданското законодателство (чл. 135 от ЗЗД) разполага и с друга възможност. А именно да поиска от съда да обяви за недействителна спрямо нея извършената от длъжника й сделка (става въпрос за сделка на разпореждане от негова страна, с която той намалява имуществото си и по този начин застрашава евентуалното бъдещо удовлетворение на кредиторовото вземане). На кратко ако лицето Х, знае че дължи на лицето У, знае, че не може да се издължи и с цел да попречи  на кредитора си да се удовлетвори от неговото имущество по принудителен ред чрез съдия изпълнител да речем надари лицето Z, и с това намали имуществото си, кредиторът ще може да се удовлетвори от така дареното имущество, ако длъжникът му не разполага с други активи. Нещо повече, съдебната практика приема, че щом един длъжник се е разпоредил със свое имущество, което по закон е несеквестируемо (т.е. не може да се насочи принудително изпълнение върху него), то това преимущество отпада след разпоредителната сделка. Съветът ми е ако имотът, за който говорите е единствен (т.е. той е несеквестируем) да не извършвате каквито и да е разпоредителни сделки с него, поради изтъкнатите по-горе причини.
 
3. И не на последно място да не забравяме, че банковите кредити се отпускат срещу обезпечение или поръчителство. При едно евентуално неизпълнение на задължението за плащане на вноските, то банката би насочила претенцията си първо към съответното обезпечение.

Изменение на капитала в хипотезата на вливане на ООД в ЕООД

Публикувана от dyasto on 16 July, 2009 17:27

При вливането на едно търговско дружество в друго, имуществата на двете дружества се обединяват, което от своя страна може (а и обикновено е точно така) да доведе до несъотвествия между стойностите на регистрирания капитал и чистата стойност на приемащото дружество, като резултативна величина от балансовите стойности на активите и пасивите на двете дружества, участващи в преобразуването. Задължително ли е винаги това "несъотвествие" да бъде взето предвид при приемането на съответните решения за финализирането на процедурата по вливане? 
 
Отговор на въпроса дава проф. д.ю.н. Ангел Калайджиев в "Преобразуване на търговски дружества" (ИК "Труд и право", 2005 г.)" "Ако приемащото дружество при вливане ... е капиталово, неговият капитал трябва да е съобразен с преобразуването. Това е така, защото капиталът е стойностна величина, число, което, от една страна, отразява дяловото участие на съдружниците ..., а от друга страна, съотвества на имуществото на дружеството към момента на неговото учредяване." Аргумент за това положение може да се изведе и от императивното задължение при увеличение на капитала на дадено търговско дружество, същият да бъде проверен от специално назначен проверител (одитор), предметът на чиято проверка е именно дали размерът на увеличението съотвества на чистата стойност на имуществото, надвишаваща първоначално регистрирания капитал на приемащото дружество.
 
От гореизложеното следва, че разпоредбата на чл. 262у от Търговския закон е необходимо да се тълкува корективно, доколкото думичката "доколкото" в ал. 1 на този член оставя впечатление за факултативност, която в действителност не е налице. В следващите алинеи са изброени хипотезите, при които капиталът на търговското дружество може да не бъде съобразен със стойността на чистото имущество на приемащото дружество при вливане - списъкът не е изчерпателен и увеличение на капитала не следва да се предприема във всички случаи, създаващи опасност от декапитализация на дружеството. Съществува хипотеза, при която извън посочените в чл. 262у случай, увеличение на капитала може да не се извърши, а именно, когато съдружници с равно дялово участие в двете дружества са едни и същи лица. Това е по-скоро едно изключение, продиктувано от липсата на възможност за увреждане интересите както на трети лица (кредиторите на дружеството), така и на самите съдружници (вкл. кредиторите на съдружниците), т.е. в генерален вид общото правилото следва да бъде, че капиталът трябва да бъде намален винаги, когато чистата стойност на активите на приемащото дружество е по-малка от регистрирания капитал, и увеличен винаги, когато тя е по-голяма  от капитала (тогава ще е необходимо да се издадат нови дялове на съдружниците за покриване на разликата), при изключението на предходното изречение. Срещу преминаващото имущество се дължат нови дялове - аналогия със ситуацията при учредяване на ново дружество. Съответно при липса на преминаващо имущество дялове не следва да се издават, което обяснава и термина "доколкото",  което пък от своя страна е й още един допълнителен критерий за задължителното съобразяване на капитала с имуществото на съответното дружество. Разпоредбата относно проверката на капитала следва да се тълкува разширително в смисъл, че тя следва да обхваща не само съотвествието на чистата стойност на преминаващото имущество с размера на увеличението, а по-скоро съотвествието на съвкупното имущество с размера на първоначално регистрирания капитал. Аргумент за това следва да се вземе и от правната уредба на сливането, която е изрична в това отношение и следва да се вземе  съответно предвид по пътя на аналогията.
 
При намаление на капитала (в хипотезата на дружество с ограничена отговорност), същото е възможно да се извърши единствено чрез намаляване на стойността на дела в капитала. Разбира се, това в практиката следва да се тълкува разширително и да се приеме, че делът на даден съдружник в основния капитал на едно търговско дружество е съвкупност от дружествените дялове, които той притежава, т.е. намаляването на стойността на дела ще се извърши чрез намаляване на брой на притежаваните дялове.
 
Допълнение от 17.07.2009 г.: Намалението на капитала при всички случаи следва да бъде съобразено със съотношението на замяна, така както е определено на база пропорционалното отношение между стойностите на чистите имущества на вливащото се и приемащото дружества. Това означава, че броят на дяловете на всеки от съдружниците е необходимо да бъде намален  с толкова, колкото е процентното му дялово участие. Разбира се, това не винаги е възможно да бъде извършено с абсолютна точност и прецизност - напр. когато структурата на капитала на едно дружество с ограничена отговорност е такава, че дяловете в него са с номинална стойност от 100 лева, като в допълнение следва да се има предвид и императивното изискване на чл. 117 от Търговския закон. В такъв случай ще се наложи да се извършат плащания между съдружниците, които да компенсират последиците от невъзможността от пълна пропорционалност. Тези плащания в никакъв случай не следва да се бъркат с тези по чл. 261б от Търговския закон - в тази хипотеза плащанията ще се извършат евентуално от самото дружество, а и по никакъв начин не се засягат правата на останалите съдружници във вливащото се дружество (които, независимо от това, получават дялове еквивалентни на справедливата цена на частта от имуществото, което им се полага). Тук обикновено също се наблюдават определени неточности, поради необходимостта от закръгляне на стойностите, но това не е задължително да противоречи на общата констатация за еквивалентността.
 
Допълнение от 22.07.2009 г.: В практиката се срещат и случаи, при които вливането е извършено съобразно стриктното тълкуване на закона, като се използват "заобиколни" начини за компенсиране на несъотвествията. Да вземем за пример следната ситуация: приемащо дружество с имущество значително надвишаващо първоначално регистрирания капитал  (напр. 1 000 000 и 5 000), вливащи се две дружества с чиста стойност на имуществото в общ размер от напр. 5 000 000 лв. - капиталът се увеличава с 5 000 000 (вместо с 5 995 000 лв.), при което за да се запази съотношението на чистите стойности на имуществата на двете дружества преди вливането, новоиздадените дялове са с различна номинална стойност, която обаче не се взема предвид при определяне правата на съдружниците (напр. правото на глас и на дял от имуществото), а само техния брой (вж. чл. 117, ал. 3, чл. 127, чл. 137, ал. 2 от Търговския закон). По този именно начин се спазва изискването за справедливо съотношение на замяна.
 
Допълнение от 02.11.2009 г.: Следва да се има предвид, че съществуват и много други методи за оценка, освен този на чистата стойност на активите - като цяло и в частност. Линк

Възможности за оспорване и обжалване в хода на изпълнителния процес

Публикувана от dyasto on 01 July, 2009 17:30

Чл. 407 от новия Граждански процесуален кодекс дава възможност на длъжника да обжалва разпореждането на съда, с което се уважава издаване на изпълнителен лист в полза на кредитора. Срокът е двуседмичен (за ответника започва да тече от момента на връчването на поканата за доброволно изпълнение), а средството е частна жалба. "Обжалването на определенията е средство за правна защита срещу незаконни определения. То е санкция срещу незаконното процедиране на съда. Такава санкция е ... и обжалването на решенията, когато се основава на нарушаване на процесуалните норми, уреждащи изискванията за валидност, допустимост и правилност на решенията." ("Българско гражданско процесуално право", Живко Сталев, осмо издание, 2006 г.)
 
На второ място, за заповедите за изпълнение е предвидена единствено възможност за обжалване на частта за разноските, и това е логично предвид предоставените други средства на длъжника за адекватна защита. 
 
Възражението по чл. 414 ГПК е добро средство за защита предвид факта, че не е необходимо същото да бъде мотивирано, за да породи съответните последици. Новият ГПК прехвърли задължението за установяване на съответното правоотношение в тежест на кредитора, което значително облекчава положението на длъжника в изпълнителното производство. От друга страна  в хода на процедурата по издаване на заповедта за изпълнение на длъжника е дадена и допълнителна възможност за защита в случай на пропускане на двуседмичния срок за отправяне на писмено възражение, а именно чрез иск за оспорване на вземането (съгл. чл. 424 ГПК). Разбира се, тогава длъжникът ще носи тежеста на доказване по отношение на предявения от него отрицателен установителен иск. Освен това, когато пропускането се дължи на ненадлежно уведомяване, длъжникът ще може да се възползва и от възможносттите на чл. 423 ГПК при съответните законово установени условия.
 
Подобно на разпореждането за издаване на изпълнителен лист, това за незабавно изпълнение също подлежи на обжалване с частна жалба, но тя ще може да се основава единствено на съображения, извлечени от съответните изпълнителни основания по чл. 417 ГПК. Т. напр. длъжникът не ще може да възрази, че е платил или компенсирал ...
 
Що се отнася до обжалване действията на съдебния изпълнител, то новият ГПК не възприе възможността по стария ГПК за обжалване на всяко едно незаконосъобразно действие на съдебния изпълнител и предвиди ограничени случаи, в които това е възможно, при това в допълнително ограничени хипотези (арг. от 435 ГПК).
 
Чл. 439 ГПК дава правото на длъжника да се защити по исков ред като оспори съответното вземане ("да оспорва чрез иск изпълнението").  Тази възможност се отнася за съдебните изпълнителни основания, при съответните законови условия, което я отличава от аналогичната разпоредба на чл. 424 ГПК. 
 
За по-голяма яснота е добре да се отбележи, че при липса на материалноправни условия за законност на изпълнителния процес, възниква спор относно гражданско право, като търсената защита в този случай следва да се определи като искова. Обратно при липсата на процесуални изисквания за законност - способът за защита е жалбата срещу действията на съдебния изпълнител. И при двата вида защита, разбира се, би могло да се иска спиране на изпълнението като мярка, обезпечаваща ефективността на търсената защита. Материалните предпоставки се свързват със съществуването на вземането, неговата изискуемост или отговорността за него.
 
Допълнение от 25/26.02.2010 г.: Ясно е от гореизложеното, че обжалването на заповедта за незабавно изпълнение може да се основава единствено на съображения, извлечени от акта по чл. 417 от ГПК. До възражението като средство за защита се прибягва когато вземането според длъжника не съществува - било то поради плащане на дълга, било то поради извършено извънсъдебно прихващане. И в двата случая изпълнението подлежи на спиране - като се представят убедителни доказателства, като например разписка в първия случай и нотариална покана за прихващане във втория. Ако длъжникът претендира насрещни вземания (например неустойки за забавено изпълнение) и те не са били упражнени по пътя на прихващането например, тогава по-удачното средство за защита би било да се предявят съответните претенции по общия исков ред, като евентуално се поиска спиране на изпълнението като обезпечителна мярка (тази възможност е все пак спорна предвид това дали съдът ще счете, че са налице основните предпоставки за допускане на обезпечението, една от които се изразява от опасност от затруднено реализиране на евентуално уважения иск - разбира се, при отказ остава отворена възможността да се иска от частния съдебен изпълнител изпълнението да се насочи срещу друго имущество). В противния случай ще се стигне до допълнително обременяване на длъжника с разноски за адвокатска помощ, държавни такси и прочие. Разбира се, нищо не пречи тези претенции да бъдат предявани под формата на насрещен иск в хода на исковото производство, стартирано от кредитора с установителния иск на основание чл. 415 във връзка с чл. 422 и чл. 124 от ГПК (последица от подаденото възражение). Тогава обаче вече може да е "много късно" с оглед на изпълнението, което не е било спряно и може вече да е приключило (и то необратимо - например продаден апартамент). Интересен е въпросът за това дали е по редно тези претенции да се предяват с насрещен иск или с възражение за прихващане (ако такова вече не е било направено извънсъдебно). Отговорът на въпроса не е еднозначен и зависи до голяма степен от размера на насрещните претенции, а и има значение за разноските по делата. Ако те са по-малки по размер, тогава е по-добре да се използва възражението - то е средство за защита единствено срещу предявения иск, обратно - насрещният иск е не само средство за защита срещу първоначалния иск, но и средство за самостоятелна защита на вземането на ответника (т.е. по-добре е да се използва когато това вземане е по-голямо по размер). В първия случай ще бъдат присъдени разноски пропорционални (намалени) на уважената част от иска, докато във втория - отговорността за съдебни разноски ще се носи отделно, като съдът може да компенсира насрещните вземания за разноски (т.е. трябва да се преценява за всяка конкретна ситуация кое е по изгодно, защото във втория случай страните, макар и да се компенсират вземанията за разноски, всяка от страните ще покрие своята част).

Бележки върху институтите на неизпълнение, риск, отговорност, вреди и вина в гражданското право

Публикувана от dyasto on 15 June, 2009 10:22

Неизпълнение: Неизпълнението има различни форми – то е пълно, когато длъжникът не е престирал нищо или е престирал резултат различен от дължимото. Неточно е всяко друго изпълнение, което се отклонява от дължимото (често неточното изпълнение се означава и като лошо в широкия смисъл на думата, в тесен смисъл лошото изпълнение е некачественото такова). Облигационното право на България се занимава единствено с последващата обективна невъзможност. Невъзможнотта бива също „виновна” и „невиновна” – правните последици са, разбира се, твърде различни при тези два вида невъзможност. Непреодолимата сила като причина за невъзможността следва да се третира като квалифициран случай на случайното събитие, при която е необходмо да се държи сметка и за „непреодолмостта” като самостоятелна характеристика по отношение на предвидимостта. Важно е да се има предвид, че ако страните по даден договор са изброили хипотезите на случайно събитие, длъжникът ще отговаря, ако невиновното изпълнение е в резултат на обстоятелство, което не попада в кръга на уговорените случаи. При невиновната невъзможност съществено значение прдобива въпросът за риска ...

Риск и последици: Правила: 1) при едностранен договор, длъжникът се освобождава от задължението си и рискът е за кредитора; 2) при двустранните договори рискът е за длъжникът; 3) при двустранните договори със задължение за dare, рискът е за собственика (кредитора). Тогава когато невъзможността за изпълнение е причинена виновно от длъжника, кредиторът може: 1) да иска компенсаторно обезщетение; 2) да се удовлетвори от налична заместваща облага; 3) да не престира нищо; 4) да развали договора и да иска обезщетение за вредите от развалянето. От първите три възможности може да се възползва и кредиторът при невиновна невъзможност, когато рискът се носи от длъжника. При виновно неизпълнение на все още възможна престация, възможностите за кредитора са следните: 1) да иска реално изпълнение или да иска да бъде овластен сам за сметка на длъжника да извърши дължимото действие (от съдия изпълнителя) или да отстрани последиците от неизпълнението на задължение за бездействие (от съда) – и при двата случая кредиторът може да търси и мораторно обезщетение; 2) да иска компенсаторно обезщетение, когато кредиторът няма интерес от късното изпълнение; 3) да упражнява правото си възражение за неизпълнен договор – чл. 90 ЗЗД; 4) да развали договора и да търси обезщетение за вредите от нарушения му негативен интерес. Важно е да се има предвид, че когато е налице некачестено изпълнение, възникват права за кредитора, без да е необходима вина на длъжника: 1) да иска намаляване на цената; 2) да иска от длъжика да отстрани недостатъка или сам да го отстрани за сметка на длъжника (за кредитора възниква правото да иска предварително от длъжника разходите); 3) да иска замяна на родово определените вещи с недостатъци; 4) да прекрати договора с едностранно волеизявление (редхибиторен иск, който следва да се отличава от правото на разваляне, както и от възможностите за едностранно прекратяване на договора, които не изискват виновно неизпълнение на длъжника – напр. чл. 238 ЗЗД). Тези права на кредитора не са обезщетения за вреди (които дори не следва задължително да са настъпили), не са „отговорност” по смисъла на гражданското право ...

Отговорност: Гражданската отговорност е резултат от сложен фактически състав: поведение, противоправност, вреди, причинна връзка и вина – и непълен фактически състав може да бъде основание за възникване на гражданска отговорност. Договорната отговорност е вторично облигационно правоотношение с предмет задължение на длъжника да поправи причинените вреди. Мораторната лихва, неустойката и задатъкът са форми на договорна отговорност. При договорната отговорност, за разлика от деликтната, се отговаря само за предвидимите вреди (не и при недобросъвестност). При нея солидарност между длъжниците възниква само ако е предвидена в закона или е изрично уговорена. При нея също така длъжникът винаги отговаря за действията на третите лица, които е привлякъл за изпълнение на дадено задължение. При деликтната отговорност отговорност за вреди, причинени от трети лица, се носи само в изрично предвидените от закона случаи. Следва да се държи сметка за отношението на договорната отговорност за некачествено изпълнение и гаранционната отговорност. Основание за възникване на гражданската отговорност и критерий за определяне на нейния размер са вредите ...

Вреди: Най-общо вредите са всяко накърняване на правнозащитени блага. Критерий за определянето на неимуществените вреди е това дали последиците от засягането на благата са оценими в пари, а не дали благата са неимуществени. Съдържанието на понятието пропуснати ползи се крие в неосъщественото увеличаване на имуществото на кредитора. Те са настоящи, а не бъдещи вреди, и не могат да имат неимуществен характер. Освен вредата, друг основен елемент от ФС на ГО е вината ...

Вина: Две са формите на вина в гражданското право, а именно: умисъл и небрежност. Небрежността е тясно свързана с понятието за дължима грижа, която в гражданското право е грижата на добрия стопанин. Този модел на поведение е абстрактен (съобразен е с типичното поведение на лицата в подобни случаи), но се конкретизира с оглед на естеството на дейността на лицата, която я извършват (различните видове търговци). Небрежността е противоправно поведение и за разлика от умисъла не е психическо отношение. Вината в традиционния смисъл на думата следва да се изследва както с оглед на поведението като елемент от ФС на ГО, така и с оглед на нестобразяването с грижата на добрия стопанин, т.е. интелектуалният елемент да се отнася и до основното противоправно поведение и до допълнителното такова (небрежността) (волевият момент се свързва с настъпването на вредите и определя умисъла като пряк или евентуален). Съзнаваната непредпазливост се поглъща от небрежността. Добросъвестността се определя с оглед знанието и желанието на страната да се съобрази с модела на поведение, като недобросъвестността по съдържание се покрива с умисъла. „Различието между грубата небрежност и небрежността е само количествено.” (цит. А. Калайджиев – „Облигационно право – Обща част” – Сиби, 2007). Единствено небрежността се предполага, тя не следва да се доказва от страна на кредитора.

Изменение и допълнение от 24.09.2009 г.: При подготовката на един договор, работата на един адвокат се свежда основно и най-вече до формулиране на договорните клаузи така, че да основните моменти свързани с отговорността на клиента, произтичаща от едно евентуално неизпълнение и разбирана както като отговорност за вреди, така и като други негативни последици (напр. разваляне), да бъдат ограничени до възможния минимум. Това би могло да бъде постигнато по няколко начина, а именно: 1) ограничаване на отговорността както по основания, така и по съдържание и размер; 2) анализ и съответно използване на законовите диспозитивни норми; 3) освобождаване от други видове „отговорност” (вж. ЗЗД – напр. договор за покупко-продажба / недостатъци); 4) други начини, осигуряващи по-добра защита и правно положение за клиента.

Интересен е въпросът за пределите и границите на договоряне по отношение на основанията на отговорността. По силата на специална уговорка е възможно длъжникът да се съгласи да носи последиците от невиновното си поведение. Длъжникът може да бъде освободен от отговорност за обикновена небрежност (но не и за умисъл и груба небрежност) – чл. 94 ЗЗД. Би следвало да може да се уговори и по-конкретно за кои точно вреди се отговаря, като напр. да се отговаря единствено за претърпени загуби, но не и за пропуснати ползи. Може да се ограничи отговорността както за собствено поведение, така и за това на лицата, за които длъжникът отговаря. В допълнение към горното следва да се отбележи, че е напълно възможно да се уговарят клаузи за неотговорност, като се придаде обективност на причините за неизпълението (забавеното изпъление), т.е. като ги приравним по правно съдържание и съдържание към форсмажорните събития. Пример за такава ситуация е, когато доставчикът се особождава от отговорност, поради това, че стоката вече не се произвежда (т.е. той "не отговаря", не зависи от него!; неизпълнението е по причина, за която длъжникът не отговаря, т.е. не е виновен). Следва, обаче, да се отбележи, че в практиката и закона е прието изпълнителят да отговаря за действията на своите подпизпълнители като за свои (затова е добре да се включва клауза в договора между основните съконтрагенти, даваща им основание за завеждане на регресен иск) и една такава клауза би могла да не се приеме от потенциалния съконтрагент, още повече, ако той ползва професионална правна помощ.

Ограничаване на "отговорността" (разбирана като договорна тежест) може да се постигне и чрез внимателно анализиране характера на правните норми и възползването от диспозитивните такива - напр. при договорната отговорност, в хипотезата на оттегляне на поръчката, може да се уговори според случая, че например няма да се дължи покриване на неосъществените печалби. Съответно може да се уговори и покриването на различните видове разноски при отстраняване на последиците от едно неизпъление.

Чл. 193, ал 3 от ЗЗД обявява за недействителни уговорките, с които продавачът се освобождава от отговорност за недостатъци – по аргумент за противното за останалите договори подобна забрана следва да не бъде приложима.

Неизпълнението на задължения по даден договор е от една страна основание за търсене на гражданска отговорност, а от друга дава възможност на изправната страна да прибегне и до други предвидени от закона възможности, като напр. да развали договора. В този смисъл е добре да (с оглед защитата на дадена страна по договора) да се конкретизират насрещните задължения на договарящите страни (те отговарят и за тях - едно трето значение на понятието отговорност, използвано в договорното право), защото една страна да отговаря не означава само да трябва да плати обезщетение по силата на договорната си отговорност, а и по-общо да търпи последиците на неизпълението на задълженията си, т.е. дали дадено поведение на кредитора да се квалифицира като „необходимо съдействие” и освобождаващо длъжника последиците на забавата. Добре е и да се уговаря солидарност в случай на прехвърляне на права. Друг интересен момент е свързан с отказа от права - с оглед на това е добре да се отбележи, че в правната доктрина се приема за безспорно, че съглашенията за поемане на задължения за бъдещо процесуално поведение са нищожни: "Диспозитивните норми са неприсъщи на гражданския процес. Той е съвкупност от императивни норми. Методът на държавна власт и подчинение, който гражданският процес използва, изключва договора като средство за уреждане на процесуалните отношения" (проф. д-р Ж. Сталев, "Българско гражданско процесуално право", С., 1994 г., с. 51 и 52).

Допълнение от 23.02.2010 г.: Чл. 94 и другите цитирани по-горе по отношение на договорната оговорност не се прилагат п отношение на деликтната отговорност (и двете видове отговорност, бидейки видове гражданска такава), защото правилата, които я уреждат, са императивни по своя характер.

Допълнение от 26/27/01.02/03.2010 г.: На много места в нормативните актове се говори за това как дадено лице "отговаря (или не) за еди какво си ..." - зависи от самата редакция, но най-често в тези случай под "отговорност" се разбира задължение за съответното лице да извършва някакви действия, от неизпълнението на което биха могли да настъпят определени вреди (по-скоро деликтни такива, защото договорната отговорност предполага неизпълнение на съществуващо облигационно задължение /при договорната отговорност често се използва термина "отговаря" в общ смисъл на "търпи негативните последици от ..."/). Това са специални състави на деликтна отговорност (независимо дали се казва, че се дължи обезщетение), смисълът на които, спред мен, се корени във вината – тя се предполага, но в полза на увредения, ответникът би могъл да докаже липсата на „небрежна вина” (защото само тя се предполага, а не и умисълът) като докаже, че е изпълнил „изрично предвиденото” по закон задължение (самият факт на неипълнението на което представлява небрежност /вина/). Вече стана въпрос за това, че правилата, уреждащи деликтната отговорност са по правило императивни (този въпрос в теорията не е безспорен) – напр. чл. 94 от ЗЗД и отговорността за действия на трети лица (които са изрично предвидени от закона), но що се отняся до общо формулираните задължения  считам, че няма проблем да се уговаря неотговорност за (не)извършване на определени действия (да не се считат за попадащи  / да не се квалифицират като проявления на това задължение – за разширяване на отговорността няма ограничения, доколкото не противоречи на добрите нрави). Остава открит въпросът за това дали е възможно подобни клаузи за неотговорност да се включват в общи условия. Следва да се има предвид, че от допълнението от 24.09.2009 г. единствено т. 1 се отнася и до деликтната отговорност и то частично – при съблюдаване на допълненията от 23.02.2010 г. и 26/27.02.2010 г.

Допълнение от 15.07.2010 г.: "Отговаря за" е фраза, която в законите се използва многократно, но не във всички случай в един и същи смисъл. При договорите по този начин се въвежда допълнително основание за разваляне на същите и търсенето на съответната отговорност - специална деликтна (вж. отговорността на цедента за съществуването на вземането, съдебното отстранение /евикцията/, по аналогия на отговорността при развалянето на договора, която е безспорно деликтна; обезщетението може да варира по размер, подлежащ на договаряне, защото нормата е диспозитивна) - става дума за законовите текстове, иначе "отговаря за" в самите договори може да се използва и в друг смисъл - вж. по-горе. И без връзка с договорите "отговаря за" се свързва с въвеждането на специални деликтни състави, което за пореден път ме замисля относно това какъв е смисълът на въвеждането им предвид общия състав на генералния деликт по чл. 45 от ЗЗД - отговорът определено следва да се търси във връзка с доказването на противоправността (като задължителен неин елемент) и доказването на вината (небрежността като събитие, а не психическо отношение се доказва с факта на самото извършване на съответното противоправно деяние - от която и да е от заинтересуваните страни!). И при двата вида гражданска отговорност вината не е задължителен елемент от ФС. "Отговаря за" се използва в нормативните текстове също и при носенето на отговорност за действия на трети лица - при договорната отговорност това са случаите на заместване при поръчката, пълномощникът при преупълномощаването, ако не е известил упълномощителя, наемателя за вредите, причинени от лица от неговото домакинство, както и при другите случаи на "привлечени "подизпълнители"-трети лица" (при договорната отговорност за поведение на трети лица се цели постигането на определен договорен резултат, там под отговорност се има предвид по-широкото от вреди понятие за негативни последици - той ще търпи съответните негативните последици от поведението на третото ице, все едно ги е извършил той самият; не бива да се смесва с задълженията за intuitu personae - там ще имаме пълно неизпълнение; общото правило е, че договорите обвързват страните по тях; тази отговорност е обективна, тя не зависи от вината на длъжника, длъжникът отговаря само при виновно неизпълние от страна на третото лице, като дължимата грижа обаче се преценява с оглед на длъжника, който е страна по облигационното отношение); деликтната отговорност за чужди действия, за разлика от договорната, се носи само в предвидените от закона случай - чл. 47-49 ЗЗД. ЗЕТ всъщност внасяи специална хипотеза на деликтна отговорност за действия на трети лица - при определени условия доставчикът на услугата ще отговаря! Той ще може да се освободи от отговорнсот само ако докаже, че увреждането не е причинено виновно от получателя на услугата или че състава съгласно съответната разпоредба не е е осъществен в някой от неговите елементи. Делинквентът и доставчикът са неистински солидарни длъжници, като безвиновният характер на отговорността на доставчика е основание за възникване на регресно вземане за заплатеното обезщетение. В тази връзка ми направи впечатление и следната клауза "Ползвателят се задължава да обезщети и да освободи от отговорност Доставчика при съдебни искове и други претенции на трети лица (независимо дали са основателни или не), за всички щети и разходи (в това число адвокатски хонорари и съдебни разноски), произтичащи от или във връзка с (1) неизпълнение на някое от задълженията по този договор, ..." (става дума за общи условия за предоставянето на хостинг услуга), която е във връзка с казаното по-горе относно неистинската солидарност, която "съществува в различни случаи, при които няколко длъжници дължат на кредитора една и съща по предмет или по стойност престация. Както отношенията между длъжниците и кредитора, така и вътрешните отношения между длъжниците обаче не се уреждат по правилата на солидарността, по специални за всяка отделна хипотеза норми." (А. Калайджиев) - следователно, подобна клауза ще има практически смисъл, ако доставчикът на хостинг услугата е в хипотезата на "да отговаря", т.е. ще е необходимо да се уговорят вътрешните отношения между длъжниците по обезвредата (в случая е редно те да са в тежест на позлвателя на услугата, защото той е "първопричината" за настъпилите вреди /както е и например при договор за компютърно-софтуерно обслужаване, когато изпълнителят ползва пиратски софтуер, а възложителят го ползва и по силата само на този фактът, същия отговаря !?!?!?/); иначе сме просто в общата хипотеза на неизпълнение (ползвателят е качил порно в нарушение на чл. еди-кой си от Общите условия за ползване) по силата, на което същия ще дължи обезщетение за претърпените от доставичка вреди (в случая от претенциите на трети лица) на общо основание и такава една клауза се явява излишна. Тоест според мен тук се уговарят параметрите на евентуалното регресно вземане, което ще възникне в полза на доставчика съгласно гореизложеното - по-конкретно уговаря се размера на регресното вземане, което включва и разноските и пр. С други думи, в тази клауза става въпрос за договорно поемане на задължение за покриване при определени условия на определени вреди, претърпени от трети лица, като обезщетението се използва в смисъл на покриване на вече заплатени суми, а освобождаване от отговорност няма процесуален характер, има "чуждоезичен" характер, и според мен се отнася до съдействие с оглед изясняване на обстоятелствата от значение за отговорността на доставчика (вж. по-горе за освобождаването от отговорност) и/или за "застъпване" за директно и пряко уреждане на претенцията на третото лице (както е при застраховането, без значение разликите от гледна точка на механизъм на възникване на отговорнсотта и др. под.); т.е. тази "отговорност" ще има характера на едно договорно задължение за заплащане на определена сума пари при определени условия и няма да става дума за поръчителство (солидарност) за гарантиране изпълнението на задължение. И солидарността и неистинсктата такава може да възникне както по силата на закона, така и по силата на изрично договоряне. Обобщенията в настоящото допълнение не целят, а и не претендират за, изчерпателност, а по скоро един полезен подход към разбирането на материята на гражданската отговорност - по-горните допълнения съдържат много добри обобщения, които обаче следва да се възприемат корективно предвид изложеното в настоящото допълнение. Скоро очаквайте допълнение относно отговорността по ЗЗП, в т.ч. отговорност за неточно изпълнение, гаранционна отговорност, отговорност за вреди, причинени от дефект на стока; а също и специален коментар на статията на vasruv - "Гаранциите, предоставяни от ТД за продадаваните от него на други ТД стоки и съответствието на тези гаранции с разпоредбите на ЗЗП."

Допълнение от 20.07.2010 г.: ЗЗД предвижда и случаи за задължения за обезвреда, в които обаче не става дума за отговорност - напр. поръчителят е длъжен да възстанови разноските и вредите на довереника по изпълнението на поръчката. Както е и при отказа при договора за изработка - законът говори за обезщетение, но това не е нито обезщетение като форма на договорна отговорност, нито неустойка. /23.08.2010 г./ Законът говори и за вреди причинени от вещи с недостатъци (при заема например) - за характера на тази отговорност ще стане дума по-нататък при разглеждането на отговорността за вреди от стоки по ЗЗП.

Допълнение от 17.08.2010 г.: Изобщо за регресна отговорност ще говорим тогава, когато едно лице е поело тежестта на извършено от друго лице действие, т.е. когато е ангажирана отговорността на такова лице (гражданска или  имуществена административно-наказателна и наказателна отговорност /глоби, имуществени санкции/) за действия на другото трето лице  (може да става дума и за тежест в смисъл на изпълнено задължение на трето лице, както е при суброгацията и солидарността). Изобщо регресната отговорност не е такава в същинския смисъл на думата, а става дума за предвиждането на едно изрично договорно вземане за определена сума (иск), и всъщност по-горе казаното ("уговарят параметрите на евентуалното регресно вземане") не е съвсем точно и следва да се промени на по-скоро "уговарят регресното вземане" - освен в изрично предвидените в закона случаи, регресната отговорност следва да може и да се уговаря между страните. Ако не е уговорена регресната уговорност, тогава може да се върви по пътя на договорната такава (в съответните случаи) при наличието на съответните задължения за това (платените суми на третите лица да се считат за вреди), а ако няма предвидени договорни задължения - по пътя на неоснователното обогатяване например.

Допълнение от 25.02.2011 г.:
Редхибиторният иск е материално правна претенция за некачествено изпълнение. Претенция за лошо, некачествено, изпълнение. Законът урежда по изричен начин способите за защита на кредитора в този случай (носителя на облигационното право, вземането) и тя следва да се реализира по този ред (по подобие на негаторния иск при правото на собственост например)!

Допълнение от 26.02.2011 г.:
С изрични уговорки е възможно да се изключат определени действия от обсега на дължимата грижа / небрежността!!! И както вече стана дума, страните биха могли да изменят договорната си отговорност за действия на трети лица. При обективната отговорност, длъжникът следва да докаже, че неизпълнението не е в резултат на неговото поведение, за да се освободи от отговорност - случайно събитие (непридвидимо), поведение на трето лице и/или кредитора - т.е. да докаже липсата на причинна връзка. При обективната отговорност нямаме вина като елемент от фактическия състав, т.е. нямаме изискване за такава - вина може да има, а може и да няма. Примери за обективна отговорност са "липсата" на пари у длъжника като вещ, която не погива, и отговорността на превозвача. Отговорността за дейстия на трети лица (при договорната отговорност) е виновна - длъжникът не е положил дължимата грижа да избере свои заместник (довереника при поръчката) и т.н. Отговорността з апривличането на трето лице е обективна - тя не зависи от вината на длъжника (но третото лице е необходимо да е действало виновно /небрежно/). При деликтната отговорност за действия на трети лица - два от случайте са за виновна отговрност, а само при един (възлагането на работа на трето лцие) е безвиновна.  

Уебсайтът като обект на прехвърлителна сделка

Публикувана от dyasto on 08 June, 2009 11:10

От съществено значение е да се даде пълно и точно определение на това какво е „уебсайт”, с оглед на прецизното формулиране на прехвърлителните клаузи. За целите на настоящото изложение ще приема следната дефиниция, като най-кратка и коректна: „Обособен ресурс от глобалната мрежа – Интернет, състоящ се от уеб страници, съдържащи програми, текст, звук, графики, изображения или други материали и достъпен чрез стандартизиран протокол за достъп и представяне на съдържанието.” Ударението в това определение следва да бъде поставено върху „обособен ресурс”, т.е. точно определена съвкупност от конкретно определени файлове.

Освен файловете, формиращи съдържанието на уебсайта, към неговата обособеност като обект на превхърлителна сделка следва да бъдат отнесени и домейна като основен индивидуализаращ признак, системата за управление на информационни поток (ако има такава), базата данни, независимо от нейния вид и особености, както и всички други материални и нематериални елементи, функционално и структурно присъщи на всеки уебсайт от интернет пространството.

Възможните обекти на гражданските правоотношения могат да се разграничат в няколко вида: 1) вещите като обособени, самостоятелно съществуващи материални предмети; 2) нематериалните блага; 3) човешко поведение; 4) отделни субективни права и/или правни задължения; 5) съчетания от изброените видове обекти. Покупко-продажбата на уебсайт има за обект именно елементи, спадащи към точка 5 от предходното изречение – домейн името като нематериално благо, отличителен знак и индивидуализиращ признак на всеки уебсайт; файловото съдържание като съвкупност от елементи със специфична среда на съществуване.

Поначало договорът за покупко-продажба на уебсайт е консенсуален – при него съгласието е достатъчно, за да се породят правните последици на сдделката. Необходимо е, обаче, да се извършват фактически действия по предаване на фактическия контрол върху сайта, които е най-добре да бъдат вменени в задължение на прехвърлителя. Фактическата власт върху файловото съдържание се предава с предоставянето на паролите и съответните данни за достъп до хостинг акаунта на прехвърлителя. За прехвърлянето на домейна съществуват утвърдени и леснодостъпни процедури, за които е достатъчно да се изиска съдействие от съответния хостинг провайдер.

При прехвърлянето на уебсайт следва, разбира се, следва да се има предвид фактът, че върху елементите, формиращи съдържанието на интернет сайта, възникват и права на интелектуална собственост (напр. текстове, дизайн, база данни, програмен код), за които е необходимо допълнително да се предвидят съответните договорни клаузи.

Допълнение от 05.01.2011 г.:
Домейн името се прехвърля, но всъщност се прехвърля едно право на ползване на това име за определен период от време (а не право на собственост) - прехвърлят се т. нар. регистърни права, като "собственик" на съответното домейн име си остава правителството на САЩ (което е предоставило на ICANN правомощието да управлява DNS системите).

1 2  Next»

Последни ...

Архиви


Контролен Панел

Powered by Lifetype Hosted by weblawg.deysot.com