Блог БГ
Българският Правен Блог
* Съдържанието на този блог е под закрила на Закона за авторското право и сродните му права!
Правни положения в по едно изречение - II част
24. Обещанието за дарение има по-различно и по-широко значение и приложение от обещанието в общия правен смисъл на понятието. /28.03.2011 г./
25. Практиката на НАП е възприела положението, че за лични нужди по смисъла на чл. 21, ал. 3 от ЗДДС по отношение на фирми не може да се говори. /14.03.2011 г./
26. Сроковете дадени от съда в съдебно заседание започват да текат от деня на заседанието. /08.03.2011 г./
27. За оценката на недвижим имот при публична продан не е задължително да се назначава вещо лице, но в практиката това обикновено е така (зависи например дали придобиването е извършено скоро и дали е лесно като цяло определянето на пазарната стойност на имота). /07.03.2011 г./
28. ДОПК изрично забранява цесията на вземания към държавата. /28.02.2011 г./
29. Държавата има привилегия, но само за определени свои вземания (но и това е обща привилегия и е след специалните такива). /18.02.2011 г./
30. Би следвало една фирма да може да получи пари в брой (в касата срещу разписка), без да се налага издаването на касова бележка, доколкото плащането не е във връзка с извършена доставка по търговската дейност на дружеството; облагаемостта на сделката по ДДС е отделен, данъчен въпрос. /18.02.2011 г./
31. Възражението срещу издадена заповед за изпълнение следва да се подаде чрез изрично предвидения от закона образец за това. /11.02.2011 г./
32. Съдебните решения са годен обект на авторски права, тъй като не са нито нормативен, нито индивидуален административен акт; публикуването им в интернет от страна на съдилищата, обаче, е по силата на закона и за тяхното използване не се дължи възнаграждение (това използване следва да се различава от копирането - вж. т. 40 по-долу). /11.02.2011 г./
33. Обменното бюро е винаги „доставчик” по финансовата услуга „обмен на валута”, а лицата, ползващи тази услуга в пункта на обменното бюро са винаги „клиенти”, независимо дали при конкретния обмен имат качеството на продавач или купувач на чуждестранна валута; т.е. винаги когато става дума за дейност в собствено чейндж бюро, фирмата е доставчик и не може да е клиент по никакъв начин (като клиент "купувач" на левове може да сме само в хипотезата когато едно обменно бюро обменя собствената си чуждестранна валута в друго обменно бюро срещу левове). /10.02.2011 г./
34. Със започване на принудителното изпълнение, погасителната давност не само прекъсва, но и не тече през време на самото производство (до прекратяването му, вкл. при непредприети от кредитора принудителни действия в двугодишен срок от образуването) - такава е константната съдебна практика по въпроса. /10.02.2011 г./
35. Запорите не създават привилегии, а просто обезпечените кредитори се смятат за присъединени взискатели. /07.02.2011 г./
36. При плащане на чужд дълг от трето лице, фактурата следва да се издаде на същинския длъжник, този с когото е сключена сделката, тъй като фактурата е документ по основното, търговско правоотношение, а не по разплащателното такова - третото лице и основният длъжник ще уреждат допълнително вътрешните си отношения по повод на извършеното плащане. /07.02.2011 г./
37. При присъединяване на взискател по дадено изпълнително дело, образувано по молба на друг кредитор, по което вече са наложени съответните запори, според мен, няма нужда да се налагат допълнителни такива при ЧСИ-то, при което вече е образувано изпълнително дело - интересите на клиентите ще се защитят по-добре чрез присъединяването, въпреки по-високите такси, предвид това, че "първичната" цел на чл. 459 от ГПК е да обслужва по-различни хипотези. /07.02.2011 г./
38. Декларациите по Валутния закон имат различно предназначение - т. напр. при изнасянето на пари в брой, където лимитът е 5 000 лв., целта е различна от тази за 25 000 лв., където целта е да се избегне изпирането на пари; различни са и контролните органи (АМ и АФР), а при не плащането в брой първата декларация не следва да се подава, за разлика от втората. /03.02.2011 г./
39. При договорно задължание за плащане на покупна цена в щатски долари, при предявяване на иска левовата равностойност се определя към момента на изпадането в забава - за главницата, а ако са превидени неустоики - по отношение на тях към момента на предявяването на иска. /10.01.2011 г./
40. Авторските договори по отношение на компютърните програми се различават от лицензионните съглашения (лицензиите) по това, че при тях има прехвърляне на самото авторското право на ползване, а при вторите имаме само предоставяне, "отдаване под наем" на това право. /02.01.2011 г./ Във връзка с това и за по-голяма яснота, според мен, използването като имуществено правомощие на авторското право следва да се различава от "използването" на екземпляр от произведението, което не включва право на разпространение, възпроизвеждане и др. под., а просто "гледането му", "четенето му", "зареждането му" и др. под. - там има лицензия, която всъщност съдържа забрани за извършването на определени действия, съставляващи изполване по смилъла на чл. 18, ал. 2 от ЗАвСП (които се прехвърлят с авторски договори/договори за използване) - според мен правата по Раздел VII от ЗАвСП са права по изполването по "втория смисъл", т.е. едно примерно съдържание на лицензията. /Допълнение от 01.02.2011 г./ Коригирам първото изречение с оглед на казаното от 01.02.2011 г. - при авторските договори имаме по-скоро "отстъпване и предоставяне", отколкото същинско прехвърляне, каквото по същество, обаче, се постига при предоставяне на изключително право на използване - ползването на екземпляр нямаме никакво отстъпване на авторски права. /Допълнение от 03.02.2011 г./
41. Арбитражната клауза според мен изключва възможността за кредитора да търси събиране на вземанията си по реда на заповедното производство, защото изначалната логика и цел на страните е да "дерогират" държавната правораздавателна система като цяло, а в крайна сметка, макар и бидейки доста различно производство (несъстезателно и пр.), последното е също СПОРНО - разбира се, необходимо е да се възрази (да се направи отвод); иначе е допустимо да се води установителен иск пред Арбитраж (натисни тук за извадка от решение на АС при БТПП с мотиви в този смисъл). /23.12.2010 г./
42. При длъжници-физически лица, може да се търси и наказателна отговорност по чл. 293 от НК за неизпълнение в едногодишен срок на влязло в сила съдебно решение; за управителите на фирми не считам, че това е съвсем приложимо, но най-малкото става за "сплашване". /21.12.2010 г./ По-добър вариант за притискане и сплашване на длъжник-фирма е да се търси наказателна отговорост по чл. 296 за осуетяване изпълнението на съдебно решение /плащания в брой, отчуждаване на имущество и др. под./. /Допълнение и изменение - 23.12.2010 г./
43. Забраната за напускане на страната по чл. 75, т. 6 от Закона за българските лични документи се прилага само по отношение на физически лица - длъжници, а не и срещу управителите на търговски дружества - длъжници; понастоящем, действително, ефективността на тези мерки е намалена по отношение на страните от Европейския съюз (поради разпоредбите на Директива 2004/38/ЕО и Тълкувателно решение 6 на ВАС), но все пак си остава един не лош начин за притискане на неизрядните длъжници. /20.12.2010 г./ ДОПК допуска налагането на забрана по отношение на управителите, но това е изрично предвидено и е само по отношение на длъжници с публични задължения. /Допълнение и изменение - 21.12.2010 г./
44. Компютърните програми, вкл. уеб-базираните такива, не подлежат на "патентоване" или друга регистрация в България - те не са патентоспособни, но се ползват с авторскоправна защита по ЗАвПСП; патентоване е възможно само в хипотезата, когато софтуерът е част от патентоспособно изобретение, а регистрация е възможна в САЩ, но обхвата и ефективността на защита са спорни. /20.12.2010 г./
45. При сключването на предварителен договор за покупко-продажба на апартамент скица не е необходима - последната се прилага при покупко-продажбата на земя. /16.12.2010 г./
46. Съдебната практика казва, че наказателната отговорност за неподаване на молба за откриване на производство по несъстоятелност не се носи директно oт управителя, а от управителните органи, имащи компетентността да вземат подобно решение; друг е въпросът, че ако управителят не изпълни решение на ОС в този смисъл, тогава наказателната отговорност ще се разпростре и върху него, като това би трябвало да е вярно и при бездействие на управителя да свика заседание на общото събрание при наличието на съответните бстоятелства. /14.12.2010 г./
47. При покупка на стоки от чужбина (по интернет) купувачът е възможно да има "вземане-даване" с митническите органи и да се сблъска с тяхната бюрократичност - това се отнася единствено до покупката на стоки, където е възможно да се дължат мита и данъци, като при изпращането на други пратки (кореспонденция, лични пратки) куриерската фирма си се грижи сама за митническия контрол (какъвто има най-малкото за да се предотврати вноса на наркотични средства и пр.) /14.12.2010 г./
48. ТЗ говори за изписване на чужд език, а Наредбата по ЗТР за вписване фирменото наименование изписано на латински - от пракитката стигам до извода, че двата закона говорят за различни неща и фирмата на дружеството може да се превежда на всякакви езици за целите на своята дейност, но по отношение на търговския регистър същото следва да се изпише с латински букви (транслитерация), като такава е и практиката на съда; друг е въпросът, че може да се получи доста "тъпо" когато имаме фирмено наименование, трнаскрибирано от английски например, където изписването е различно от произношението - например "текстайл" от textile следва да се изпише на латиница като tekstail (логиката на закона е различна - да се не се превежда "Автобус" ООД на "Bus" LTD, а да се изпише "Avtobus" OOD). /14.12.2010г./
49. При проучване на имущественото състояние на длъжник е добре да се направи и справка в общинската ПАМДТ за притежавани недвижими имоти, невписани в имотния регистър; при запор на банкови сметки в банка, при която длъжникът има кредит, банките често използват "вътрешни" сметки за погасяването на кредита, които си се водят техни и запор върху тях е невъзможен; полезно е с оглед притискането на длъжника е да се "запорират публичните задължения" на длъжника (когато същият има такива), което според мен по същество означава частният съдебен изпълнител да разпореди погасяването на публичните задължения да минава през него, от които суми обаче той ще отчислява обаче припадаща се част на кредитора. /09.12.2010 г./
50. При договорните отношения отлагателното условие (отложено влизане в сила на договора) се предвижда когато условието е някакво "недоговорно" действие (или друго), а отменителното - когато имаме необходимост страните да могат да "си действат" на основание договора, но ако нещо не стане, тогава правните последици на договора отпадат. /09.12.2010 г./
50. При договорните отношения отлагателното условие (отложено влизане в сила на договора) се предвижда когато условието е някакво "недоговорно" действие (или друго), а отменителното - когато имаме необходимост страните да могат да "си действат" на основание договора, но ако нещо не стане, тогава правните последици на договора отпадат. /09.12.2010 г./
Дарение, продажба или нотариално завещание на недвижим имот
Изключително често клиенти идват да се консултират с мен във връзка с това кой би бил най-удачния вариант за тях да се разпоредят със своя недвижима собственост в полза на един от своите наследници. Отговорът, действително, зависи от конкретната ситуация и от това дали за съответния клиент е важно да спести от данъци и такси или той желае по-скоро да осигури сигурност на разпорежданията си. Съображенията, които следва да се вземат предвид, са много и разнообразни, като по-долу ще обсъдя само някои от по-значимите.
1) От гледна точка на таксите, най-добрият вариант би бил нотариалното завещание, където ще се дължи единствено нотариална такса в размер на 50 % от нотариалната такса вурху удостоверявания материален интерес. С оглед на "финансовата тежест" дарението е "по-евтиния" от продажбата вариант, тъй като съгласно чл. 46, ал. 4 от Закона за местните данъци и такси, данък не се дължи при дарение между роднини по права линия и между съпрузи (а иначе данъкът при дарение е от 0,4 до 6,6 %, а при продажба от 0,1 до 3 % - в зависимост от конкретната ситуация и съответните разпоредби на местните наредби на общинските съвети). При наследяване по завещание между роднини по права линия, данък не се дължи - аргумент от чл. 32, ал. 2 от ЗМДТ.
2) Друг плюс на нотариалното завещание пред дарението е неговата много по-лесна отменимост - за дарението са предвидени специални основания за това, докато завещателят може по свое собствено усмотрение и преценка да отмени завещанието по всяко време. Затова, аз препоръчвам да се действа чрез нотариално завещание, като обаче следва да се държи сметка за това, че при дарението собствеността преминава у надарения със сключването на нотариалния акт, докато при завещанието прехвърлителният ефект се отлага за след смъртта. И в двата случая обче е необходимо да се държи сметка за ненакърняване на запазената част на останалите наследници. И двете могат да се правят под условие и/или тежест, но не може да се вменява в задължение да наследниците да не предявят претенции срещу останалите наследници (примери: условие - да завърши висше образование, тежест - да издигне паметник на наследодателя); пи неизпълнение на тежестта, заинтересуваните лица имат право да искат (вкл. по съдебен, принудителен ред) от съответното лице извършването на тези действия. Само информативно: отменянето е характерно за едностранните актове, развалянето - само за договорите (и то само за опредени договори), нищожността и унищожаемостта - за всички сделки (за дарението и завещанието има специални разпоредби).
1) От гледна точка на таксите, най-добрият вариант би бил нотариалното завещание, където ще се дължи единствено нотариална такса в размер на 50 % от нотариалната такса вурху удостоверявания материален интерес. С оглед на "финансовата тежест" дарението е "по-евтиния" от продажбата вариант, тъй като съгласно чл. 46, ал. 4 от Закона за местните данъци и такси, данък не се дължи при дарение между роднини по права линия и между съпрузи (а иначе данъкът при дарение е от 0,4 до 6,6 %, а при продажба от 0,1 до 3 % - в зависимост от конкретната ситуация и съответните разпоредби на местните наредби на общинските съвети). При наследяване по завещание между роднини по права линия, данък не се дължи - аргумент от чл. 32, ал. 2 от ЗМДТ.
2) Друг плюс на нотариалното завещание пред дарението е неговата много по-лесна отменимост - за дарението са предвидени специални основания за това, докато завещателят може по свое собствено усмотрение и преценка да отмени завещанието по всяко време. Затова, аз препоръчвам да се действа чрез нотариално завещание, като обаче следва да се държи сметка за това, че при дарението собствеността преминава у надарения със сключването на нотариалния акт, докато при завещанието прехвърлителният ефект се отлага за след смъртта. И в двата случая обче е необходимо да се държи сметка за ненакърняване на запазената част на останалите наследници. И двете могат да се правят под условие и/или тежест, но не може да се вменява в задължение да наследниците да не предявят претенции срещу останалите наследници (примери: условие - да завърши висше образование, тежест - да издигне паметник на наследодателя); пи неизпълнение на тежестта, заинтересуваните лица имат право да искат (вкл. по съдебен, принудителен ред) от съответното лице извършването на тези действия. Само информативно: отменянето е характерно за едностранните актове, развалянето - само за договорите (и то само за опредени договори), нищожността и унищожаемостта - за всички сделки (за дарението и завещанието има специални разпоредби).
3) При продажбата, от друга страна, не следва да се държи сметка за запазената част на наследниците. Последните биха могли да искат обявяване на продажбата за нищожна поради симулация (прикрито дарение), но за доказването на такава ще е необходимо т. нар. "обратно писмо" ("Контра летър"), каквото при свързани лица (каквито са роднините по права линия, какъвто е нашия случай) може да не се съставя (при тях е налице необходимото доверие). При продажбата обаче е възможно да възникне съпружеска имуществена общност върху съответните неджижими имущества, което е ефект, който собственикът би могъл да желае да избегне - такъв проблем при дарението и завещанието не съществува.
4) Интересен е и въпросът за продажба "на данъчна оценка" - разбира се, идеята е да се спестят данъци и такси, като единственият риск за купувача би бил при едно евентуално разваляне на продажбата невъзможността на последния да получи в пълен размер платената покупната цена (остатъкът, платен "под масата") - там са мислими евентуално други допълнителни фигури за избягването на подобно неблагоприятно развитие на нещата. Някой от тези дни ще включа в статията и подробна разбивка на процентите и базите, на която те се определят (интерес, материален интерес, удостоверяван интерес, данъчна оценка, договорена цена, базисна пазарна оценка, оценка от общината, различна от данъчната), съответно за всяка от трите фигури - продажба, дарение, завещание.
5) При прехвърлянето на недвижим имот срещу задължение за издръжка и гледане дължимите данъци и тежести са в общи линни същите като при продажбата (особено при продажбата на данъчна оценка). Рисковете там са свързани с "устоичивостта" на този договор, за разлика от договора за продажба - както прехвърлителят, така и неговите наследници, могат да искат например разваляне на договора поради неизпълнение - неполагане на дължимите грижи например, което в крайна сметка ще доведе до доказване на съответните претенции в съда; ако прехвърлителят почине непосрествено след склюването на договора, то тогава има опасност от обявяването на последния за нищожен поради липса на предмет; нищожност може да се обяви и поради заобикаляне на закона, когато например прехвърлителят е младо и здраво лице.
6) Следва да се има предвид и разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 1, б. а) от Закона за данъците върху доходите на физическите лица - ако не са изминали повече от три години от придобиването и продавате един нежилищен имот, тогава върху положителната разлика ще се дължи и 10 % данък. При фирмите следва да се държи сметка за ДДС облагането и облагането по ЗКПО за продажби под и над балансовата/отчетната стойност - там са възможни корекции на данъчния резултат от страна на данъчните органи, както и налагането от страна на последните на административно-наказателни санкции.
При всички случаи е препоръчително собственикът/наследодателят да обмисли сериозно възможността да запази за себе си правото на ползване върху съответния недвижим имот.
4) Интересен е и въпросът за продажба "на данъчна оценка" - разбира се, идеята е да се спестят данъци и такси, като единственият риск за купувача би бил при едно евентуално разваляне на продажбата невъзможността на последния да получи в пълен размер платената покупната цена (остатъкът, платен "под масата") - там са мислими евентуално други допълнителни фигури за избягването на подобно неблагоприятно развитие на нещата. Някой от тези дни ще включа в статията и подробна разбивка на процентите и базите, на която те се определят (интерес, материален интерес, удостоверяван интерес, данъчна оценка, договорена цена, базисна пазарна оценка, оценка от общината, различна от данъчната), съответно за всяка от трите фигури - продажба, дарение, завещание.
5) При прехвърлянето на недвижим имот срещу задължение за издръжка и гледане дължимите данъци и тежести са в общи линни същите като при продажбата (особено при продажбата на данъчна оценка). Рисковете там са свързани с "устоичивостта" на този договор, за разлика от договора за продажба - както прехвърлителят, така и неговите наследници, могат да искат например разваляне на договора поради неизпълнение - неполагане на дължимите грижи например, което в крайна сметка ще доведе до доказване на съответните претенции в съда; ако прехвърлителят почине непосрествено след склюването на договора, то тогава има опасност от обявяването на последния за нищожен поради липса на предмет; нищожност може да се обяви и поради заобикаляне на закона, когато например прехвърлителят е младо и здраво лице.
6) Следва да се има предвид и разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 1, б. а) от Закона за данъците върху доходите на физическите лица - ако не са изминали повече от три години от придобиването и продавате един нежилищен имот, тогава върху положителната разлика ще се дължи и 10 % данък. При фирмите следва да се държи сметка за ДДС облагането и облагането по ЗКПО за продажби под и над балансовата/отчетната стойност - там са възможни корекции на данъчния резултат от страна на данъчните органи, както и налагането от страна на последните на административно-наказателни санкции.
При всички случаи е препоръчително собственикът/наследодателят да обмисли сериозно възможността да запази за себе си правото на ползване върху съответния недвижим имот.
Осигуряване на едноличен собственик и управител на дружество с ограничена отговорност (ЕООД)
С настоящото бих желал да внеса яснота по въпроса за осигуровките на едноличния собственик и управител на еднолично дружество с ограничена отговорност (от правна и моя гледна точка, разбира се).
Преди да дискутирам въпроса по същество следва да се имат предвид две принципни положения при общественото осигуряване: 1) осигуряват се лицата, които извършват трудова дейност, а не тези които получават доходи за това или във връзка с това - в повечето случаи тези две неща съвпадат, но не е задължително и водещо е извършването на трудовата дейност, а не получаването на дохода (ако изобщо има такъв) /за разлика от данъците, които се дължат в определен размер върху всички доходи над определен размер/; 2) осигуровки се дължат за определена трудова дейност еднократно, недопустимо е да се плащат "двойни" осигуровки за една и съща дейност - двойни в смисъл на "два пъти", а не "двоен размер" /подобно на нарушителите, които не могат да се наказват два пъти за едно и също нещо, с цялата условност на подобно сравнение/.
При големите компании обикновено собствениците на капитала не извършват трудова дейност (затова КСО не говори например в чл. 4, ал. 3, т. 2 за "акционери"), но малко по-различно е положението при персоналните и "полу-персоналните" търговски дружества, каквито са събирателните дружества и дружествата с ограничена отговорност (за собствениците на които, КСО използва термите "собственици" и "съдружници" за избягването на неяснота и объркване). При дружествата с ограничена отговорност е възможно собствениците да извършват трудова дейности - особено това е вярно при ЕООД-та, които често се регистрират и управляват от едно-единствено лице за извършването на "занаятчийска" дейност от същото това лице - например фризьорка регистрира ЕООД и си отваря ателие, в което тя е единственото трудещо се и приемащо клиенти лице (примерите иначе са многобройни - същото се отнася и за лекарите, адвокатите, консултантите и пр.). Тази си трудова дейност едноличният собственик не извършва на някакво отделно основание (например трудов или граждански договор), поради което е въведена и фигурата на "самоосигуряващия се съдружник" - обърнете внимание, че осигуровките му не са обвързани с получаването на възнаграждение - той ще получи дивидент, който обаче не е същинско възнаграждение, а и може да не се получи и такъв, ако дружеството не отчете печалба или не разпредели такава. Едноличният собственик сам ще определи на каква сума да се осигурява съобразно с минималния и максималния праг за съответната година. Ако съдружникът за съответната си трудова дейност обаче се осигурява на друго основание, тогава той няма да дължи осигуровки за трудовата си дейност извършвана чрез дружеството - например адвокат, който се осигурява като упражняващ свободна професия, регистрира адвокатско дружество и извършва дейността си чрез него, явявайки се по този начин и съдружник, извършващ трудова дейност - предоставящ правни услуги от името на дружеството (адвокатът не следва да се самоосигурява на тези две различни правни основания, по същество за една и съща трудова дейност).
Сходно, макар и по различен начин, е и положението когато едноличният собственик е и управител на дружеството - законът се интересува от извършването на трудова дейност от страна на съответното лице в дужеството, без в случая да прави разграничение между нейните видове. Смисълът на въвеждането на двете хипотези - по. чл. 4, ал. 1, т. 7 и по чл. 4, ал. 3, т. 2 - е да се обхванат случаите, когато собствениците/съдружниците и управителите са различни лица и управителите извършват "същинска" управленска дейност. Едноличните собственици (пък било то и назначени по договор за управление и контрол - ДУК) в по-голямата част от случаите се явяват управители "по необходимост" (тъй като управител в ТР трябва задължително да има вписан) - съответно често и не получават възнаграждение в това си качество; едноличните собственици имат задължението по Търговския закон да "съдействат" при осъществяване дейността на дружеството и да вземат участие в неговото управление, т.е. всяка тяхна дейност в дружеството има един и същ произход, макар и различна по съществото си. Определено, когато едноличния собственик упражнява трудова дейност, то той трябва да се осигурява, но когато трудовата дейност е едновременно по предмета на дейност на дружеството и управлението на същото, тогава осигуровките се дължат само на едно основание - по принцип това следва да се направи по избор на собственика, но следва да се приложат някои практически положения преди това, като например дали едноличният собственик получава възнаграждение като управител. Двата цитата по-долу са от указания на НАП и въпреки непрецизната си терминология по същество подкрепят гореизложеното:
- "От изложеното дотук следва, че съдружник, който не упражнява трудова дейност и не извършва никакви действия, свързани с дейността на дружеството (сключване на сделки, подписване на документи и др.), не подлежи на осигуряване."
- "Едноличният собственик на капитала, който има сключен договор за управление с дружеството, има две възможности за осигуряване по част Първа от Кодекса за социално осигуряване (КСО): 1. При сключен договор за възлагане на управлението с търговското дружество осигуряването на неговия собственик се провежда по реда на чл. 4, ал. 1, т. 7 от КСО. По този ред се осигуряват изпълнителите по договори за управление и контрол на търговски дружества, едноличните търговци, неперсонифицираните дружества, както и синдиците и ликвидаторите. Осигурителните вноски за държавното обществено осигурявяне са за фонд „Пенсии”, фонд „Общо заболяване и майчинство”, фонд „Трудова злополука и професионална болест” и фонд „Безработица” като се дължат върху получените или начислените, но неизплатени брутни месечни възнаграждения, но върху не по-малко от минималния осигурителен доход по основни икономически дейности и квалификационни група професии и не повече от максималния месечен размер на осигурителния доход, определен със Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване (ЗБДОО) за съответната година (чл. 6, ал. 3 от КСО). 2. Собственик на ЕООД, който не е сключил договор за възлагане на управлението на дружеството и/или няма определено възнаграждение във връзка с управлението на дружеството, подлежи на задължително осигуряване за инвалидност поради общо заболяване, за старост и за смърт (фонд «Пенсии) на основание чл. 4, ал. 3, т. 2 от КСО."
Преди да дискутирам въпроса по същество следва да се имат предвид две принципни положения при общественото осигуряване: 1) осигуряват се лицата, които извършват трудова дейност, а не тези които получават доходи за това или във връзка с това - в повечето случаи тези две неща съвпадат, но не е задължително и водещо е извършването на трудовата дейност, а не получаването на дохода (ако изобщо има такъв) /за разлика от данъците, които се дължат в определен размер върху всички доходи над определен размер/; 2) осигуровки се дължат за определена трудова дейност еднократно, недопустимо е да се плащат "двойни" осигуровки за една и съща дейност - двойни в смисъл на "два пъти", а не "двоен размер" /подобно на нарушителите, които не могат да се наказват два пъти за едно и също нещо, с цялата условност на подобно сравнение/.
При големите компании обикновено собствениците на капитала не извършват трудова дейност (затова КСО не говори например в чл. 4, ал. 3, т. 2 за "акционери"), но малко по-различно е положението при персоналните и "полу-персоналните" търговски дружества, каквито са събирателните дружества и дружествата с ограничена отговорност (за собствениците на които, КСО използва термите "собственици" и "съдружници" за избягването на неяснота и объркване). При дружествата с ограничена отговорност е възможно собствениците да извършват трудова дейности - особено това е вярно при ЕООД-та, които често се регистрират и управляват от едно-единствено лице за извършването на "занаятчийска" дейност от същото това лице - например фризьорка регистрира ЕООД и си отваря ателие, в което тя е единственото трудещо се и приемащо клиенти лице (примерите иначе са многобройни - същото се отнася и за лекарите, адвокатите, консултантите и пр.). Тази си трудова дейност едноличният собственик не извършва на някакво отделно основание (например трудов или граждански договор), поради което е въведена и фигурата на "самоосигуряващия се съдружник" - обърнете внимание, че осигуровките му не са обвързани с получаването на възнаграждение - той ще получи дивидент, който обаче не е същинско възнаграждение, а и може да не се получи и такъв, ако дружеството не отчете печалба или не разпредели такава. Едноличният собственик сам ще определи на каква сума да се осигурява съобразно с минималния и максималния праг за съответната година. Ако съдружникът за съответната си трудова дейност обаче се осигурява на друго основание, тогава той няма да дължи осигуровки за трудовата си дейност извършвана чрез дружеството - например адвокат, който се осигурява като упражняващ свободна професия, регистрира адвокатско дружество и извършва дейността си чрез него, явявайки се по този начин и съдружник, извършващ трудова дейност - предоставящ правни услуги от името на дружеството (адвокатът не следва да се самоосигурява на тези две различни правни основания, по същество за една и съща трудова дейност).
Сходно, макар и по различен начин, е и положението когато едноличният собственик е и управител на дружеството - законът се интересува от извършването на трудова дейност от страна на съответното лице в дужеството, без в случая да прави разграничение между нейните видове. Смисълът на въвеждането на двете хипотези - по. чл. 4, ал. 1, т. 7 и по чл. 4, ал. 3, т. 2 - е да се обхванат случаите, когато собствениците/съдружниците и управителите са различни лица и управителите извършват "същинска" управленска дейност. Едноличните собственици (пък било то и назначени по договор за управление и контрол - ДУК) в по-голямата част от случаите се явяват управители "по необходимост" (тъй като управител в ТР трябва задължително да има вписан) - съответно често и не получават възнаграждение в това си качество; едноличните собственици имат задължението по Търговския закон да "съдействат" при осъществяване дейността на дружеството и да вземат участие в неговото управление, т.е. всяка тяхна дейност в дружеството има един и същ произход, макар и различна по съществото си. Определено, когато едноличния собственик упражнява трудова дейност, то той трябва да се осигурява, но когато трудовата дейност е едновременно по предмета на дейност на дружеството и управлението на същото, тогава осигуровките се дължат само на едно основание - по принцип това следва да се направи по избор на собственика, но следва да се приложат някои практически положения преди това, като например дали едноличният собственик получава възнаграждение като управител. Двата цитата по-долу са от указания на НАП и въпреки непрецизната си терминология по същество подкрепят гореизложеното:
- "От изложеното дотук следва, че съдружник, който не упражнява трудова дейност и не извършва никакви действия, свързани с дейността на дружеството (сключване на сделки, подписване на документи и др.), не подлежи на осигуряване."
- "Едноличният собственик на капитала, който има сключен договор за управление с дружеството, има две възможности за осигуряване по част Първа от Кодекса за социално осигуряване (КСО): 1. При сключен договор за възлагане на управлението с търговското дружество осигуряването на неговия собственик се провежда по реда на чл. 4, ал. 1, т. 7 от КСО. По този ред се осигуряват изпълнителите по договори за управление и контрол на търговски дружества, едноличните търговци, неперсонифицираните дружества, както и синдиците и ликвидаторите. Осигурителните вноски за държавното обществено осигурявяне са за фонд „Пенсии”, фонд „Общо заболяване и майчинство”, фонд „Трудова злополука и професионална болест” и фонд „Безработица” като се дължат върху получените или начислените, но неизплатени брутни месечни възнаграждения, но върху не по-малко от минималния осигурителен доход по основни икономически дейности и квалификационни група професии и не повече от максималния месечен размер на осигурителния доход, определен със Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване (ЗБДОО) за съответната година (чл. 6, ал. 3 от КСО). 2. Собственик на ЕООД, който не е сключил договор за възлагане на управлението на дружеството и/или няма определено възнаграждение във връзка с управлението на дружеството, подлежи на задължително осигуряване за инвалидност поради общо заболяване, за старост и за смърт (фонд «Пенсии) на основание чл. 4, ал. 3, т. 2 от КСО."
Налага се съвсем естествено и въпросът дали едноличен собственик, който е назначил за управител на дружеството си трето лице, не извършва никаква дейност по предмета на дружеството, ще дължи осигуровки - според мен, НЕ!
Надявам се настоящата статия да е била полезна за всички собственици на ЕООД-та, колеги и счетоводители в страната, като, разбира се, ще се радвам на мнения по този доста спорен и същевременно "популярен" и значим въпрос!
Надявам се настоящата статия да е била полезна за всички собственици на ЕООД-та, колеги и счетоводители в страната, като, разбира се, ще се радвам на мнения по този доста спорен и същевременно "популярен" и значим въпрос!
Гаранциите, предоставяни от ТД за продадаваните от него на други ТД стоки и съответствието на тези гаранции с разпоредбите на ЗЗП
Настоящата статия има за предмет даване на отговор на следния въпрос, свързан с тълкуването и прилагането на Закона за защита на потребителите (ЗЗП), съотношението му със Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и Търговския закон (ТЗ), в частта им, регламентираща гаранционна отговорност и отговорност на продавача за недостатъци на стоката:
Длъжно ли е дадено търговско дружество да предостави гаранции за продаваните от него на друго търговско дружество стоки, за срок по-дълъг от 1 година и в частност – с минимална продължителност от 2 години, с оглед разпоредбите на Закона за защита на потребителите?
Отговорът на поставения по-горе въпрос може да се извлече от тълкуването на разпоредбите на Глава Пета, Раздел ІІ (членове 104 - 121) и § 13, т. 1 и т. 2 от Допълнителните разпоредби на Закона за защита на потребителите, чл. 318 и следващите от Търговския закон и чл. 183 и следващите от Закона за задълженията и договорите, както следва:
А. Регламентацията в ЗЗД и ТЗ на отговорността на продавача за недостатъци на продаваната стоката е различна от тази по ЗЗП и не представлява нейно доразвиване, нито пък е нейна алтернатива. Налице са два паралелни режима за реализиране и търсене на отговорност от продавача, като прилагането на единия или другия режим, зависи от правния статут на страните по договора за покупко-продажба. Субекти на ЗЗП и съответно страни по договора за продажба са продавачът (търговец, производител, доставчик) и купувачът (потребител) – понятия, легално дефинирани в § 13, т. 1 и т. 2 от Допълнителните разпоредби на ЗЗП. Изхождайки от тези законови дефиниции, по аргумент за противното, когато и двете страни по договора за продажба са търговци, то съответно приложение ще намерят разпоредбите на ТЗ и ЗЗД, а не потребителската защита, установена в ЗЗП, включително относно установения минимален 2-годишен срок на отговорност на продавача.
Б. В допълнение на горното следва да се има предвид, че множество търговци неоснователно искат от производителите, вносителите, дистрибуторите и търговците на едро, гаранциите им да се приведат в съответствие със Закона за защита на потребителите. Такова искане безспорно е плод на пазарна логика, но не може да намери задължителна опора в закона. С търговската гаранция само се увеличава отговорността на продавача и той може, но не е длъжен да я даде, освен ако такова задължение е предвидено от закона, каквото в тук разглеждания случай не съществува. Допълнителните (търговски) гаранции се дават по желание на съответния продавач, дистрибутор, вносител или производител. В този смисъл институтът на търговската гаранция представлява едностранно задължаване от страна на предоставящия я и нейната задължителеност произтича единствено и само от това задължаване.
Следователно:
1. Едногодишният срок на гаранцията, предоставяна от дадено търговско дружество, не противоречи на разпоредбите на Закона за защита на потребителите, когато купувачът е търговец, защото в този случай ЗЗП не се прилага, включително относно установения 2-годишен срок на отговорност на продавача по чл. 105, ал. 2, съответно чл. чл. 115, ал. 1 от ЗЗП.
2. Това дружество не е длъжно да предоставя гаранция за стоките си със срок по–дълъг от 1 година например, с оглед на факта, че предоставянето на такава е само правна възможност за продавача и възползването от нея, както и продължителността на самата гаранция зависи изцяло от волята на последното. Изменението на срока на тази гаранция би могло да се извърши само по взаимно съгласие на страните по съответния договор.
Длъжно ли е дадено търговско дружество да предостави гаранции за продаваните от него на друго търговско дружество стоки, за срок по-дълъг от 1 година и в частност – с минимална продължителност от 2 години, с оглед разпоредбите на Закона за защита на потребителите?
Отговорът на поставения по-горе въпрос може да се извлече от тълкуването на разпоредбите на Глава Пета, Раздел ІІ (членове 104 - 121) и § 13, т. 1 и т. 2 от Допълнителните разпоредби на Закона за защита на потребителите, чл. 318 и следващите от Търговския закон и чл. 183 и следващите от Закона за задълженията и договорите, както следва:
А. Регламентацията в ЗЗД и ТЗ на отговорността на продавача за недостатъци на продаваната стоката е различна от тази по ЗЗП и не представлява нейно доразвиване, нито пък е нейна алтернатива. Налице са два паралелни режима за реализиране и търсене на отговорност от продавача, като прилагането на единия или другия режим, зависи от правния статут на страните по договора за покупко-продажба. Субекти на ЗЗП и съответно страни по договора за продажба са продавачът (търговец, производител, доставчик) и купувачът (потребител) – понятия, легално дефинирани в § 13, т. 1 и т. 2 от Допълнителните разпоредби на ЗЗП. Изхождайки от тези законови дефиниции, по аргумент за противното, когато и двете страни по договора за продажба са търговци, то съответно приложение ще намерят разпоредбите на ТЗ и ЗЗД, а не потребителската защита, установена в ЗЗП, включително относно установения минимален 2-годишен срок на отговорност на продавача.
Б. В допълнение на горното следва да се има предвид, че множество търговци неоснователно искат от производителите, вносителите, дистрибуторите и търговците на едро, гаранциите им да се приведат в съответствие със Закона за защита на потребителите. Такова искане безспорно е плод на пазарна логика, но не може да намери задължителна опора в закона. С търговската гаранция само се увеличава отговорността на продавача и той може, но не е длъжен да я даде, освен ако такова задължение е предвидено от закона, каквото в тук разглеждания случай не съществува. Допълнителните (търговски) гаранции се дават по желание на съответния продавач, дистрибутор, вносител или производител. В този смисъл институтът на търговската гаранция представлява едностранно задължаване от страна на предоставящия я и нейната задължителеност произтича единствено и само от това задължаване.
Следователно:
1. Едногодишният срок на гаранцията, предоставяна от дадено търговско дружество, не противоречи на разпоредбите на Закона за защита на потребителите, когато купувачът е търговец, защото в този случай ЗЗП не се прилага, включително относно установения 2-годишен срок на отговорност на продавача по чл. 105, ал. 2, съответно чл. чл. 115, ал. 1 от ЗЗП.
2. Това дружество не е длъжно да предоставя гаранция за стоките си със срок по–дълъг от 1 година например, с оглед на факта, че предоставянето на такава е само правна възможност за продавача и възползването от нея, както и продължителността на самата гаранция зависи изцяло от волята на последното. Изменението на срока на тази гаранция би могло да се извърши само по взаимно съгласие на страните по съответния договор.
Избрани моменти - III част
Облигационно право – „Налагане на запор върху МПС – действие и противопоставимост” – 01.03.2011 г.:
Съгласно ГПК, запор върху движими вещи се налага с описването им. По изключение, това може да стане и с изпращането на съобщението за описа. По моему, описът е вече стъпка по същинското принудително изпълнение, което следва да се разграничава от самото налагане на запора. Логиката на закона и житейската такава сочат към необходимост от осигуряването на възможност в полза на взискателя да наложи запор без да иска пристъпване към същинско изпълнение – причини за това могат да се търсят в много насоки, като например да се даде възможност на длъжника да изпълни, без да се компрометират интересите на взискателя, т.е. процесуална икономия и др. под. Частният съдебен изпълнител има задължение да уведомява длъжника за всяко предприето действие по принудителното изпълнение и тук нещата като че ли се смесват – покана, съобщение, налагане, насрочване … Практиката, все пак, е дала разрешение на въпроса: обикновено покана не се изпраща до налагането на някакво обезпечение, като поканата се използва като удобен случай, за да се съобщи за наложените мерки (забавянето на поканата има за цел да не се даде възможност на длъжника да увреди кредитора и последният да трябва да се защитава по исков ред напр. чл. 135 ЗЗД). Пример за това е възбраната, която се налага с вписване в службата по вписванията (конститутивен елемент), а и запорите върху банкови сметки, където запорът се налага с изпращането на запорно съобщение до длъжника на длъжника. Логиката е такава, че запор върху движима вещ следва да може да се наложи и с изпращането на съобщение до длъжника – в случая съобщението за насрочване на описа ще играе и тази конститутивна роля. Вписването на запора в КАТ не е изрично уреден въпрос в ГПК – практиката го е наложила като способ за гарантиране интересите на длъжника. Това вписване обаче няма конститутивно значение, а най-многото да му се признае действие за противопоставимост – такова не е уредено обаче в закона, а практически се създава една фактическа пречка за прехвърлянето на съответното МПС, тъй като КАТ отказват вписването му, а последното не може да се управлява на територията на страната без регистрация. Противопоставимостта е всъщност създаването на една относителна недействителност – това е действието на запорите и възбраните (при отменителния иск по 135 от ЗЗД относителната недействителност следва да се докаже в нарочно съдебно производство). Такова обезпечително действие имат и залозите и ипотеките, но те се учредяват на друг етап от развитието на отношенията между гражданскоправните субекти. Ипотеката осигурява и по широки възможности за насочване на принудителното изпълнение към ипотекираното имущество (например отпада несеквестеруемостта), включително и дава право на особена привилегия (предпочтителност). Залозите и ипотеките са вещни права и са свързани с допълнителни правни възможности за защита за ипотекарните и заложните кредитори. Вписването на ипотеката в службата по вписванията (в имотния регистър) има конситутивно действие, подобно на възбраната, но за разлика от прехвърлянето на недвижим имот. Конститутивното действие означава вписването да е част от фактическия състав и неосъществяването му води до непораждане на съответните правни последици. Вписването на нотариалния акт е задължително по силата на чл. 112 от Закона за собствеността, но не е част от ФС – нотариусите задържат екземплярите на страните до вписването, но това е с оглед избягването на практически проблеми и злоупотреби; Законът за нотариусите и нотариалната дейност изисква вписването да става в същия ден точно по тези причини, а и чисто практически вписването в службата по вписванията се отразява в самия нотариален акт. Сложните юридически факти (фактическите състави и по-специално смесените такива) се състоят от отделни юридически факти, които си имат отделни форми на недействителност и подлежат на отделно атакуване, със съответни средства. При липса на един от фактите (например при нищожно вписване в Търговския регистър при учредяване на търговско дружество по нормативно-контролната система) правните последици на смесения юридически факт не настъпват. Така е и при нищожния нотариален акт, където обаче за липса на форма се говори в по-друг смисъл - например несключване в писмена форма (това е без практическо значение, тъй като при липса на форма имаме нищожност, а последиците на нищожността са като тези на незавършения смесен фактически състав). Имотният регистър си има и други функции - като публичността например. Както вече отбелязах, вписването в регистъра при КАТ си преследва други цели и по правило то няма нито конститутивно действие, нито такова на противопоставимост, но е „със силно практическо значение”. Запорите и възбраните като мерки имат "забранителен" момент насочен към съответното лице да се разпорежда със съответното имущество. Законът е предвидил редица механизми за гарантиране спазването на това задължение, като например: наказателна отговорност за лицето, изземване на вещта и др. под. Практиката на ЧСИ-та е създала и един допълнителен механизъм - уведомяването на КАТ и вписването на запора в съответния регистър - поради чисто практически причини уведомяването на КАТ е много по-лесно от уведомяването на всички нотариуси. И както вече отбелязах, вписването на прехвърлянето няма конституивно действие - то една последваща процедура, която следва да се извърши с данъчни и контролни и други цели; уведомявайки КАТ, частните съдебни изпълнители всъщност довеждат съответната забрана до знанието на компетентните органи и съответните органи имат основанието, а и задължението, да откажат вписването на съответното прехвърляне. Вписването на особените залози в ЦРОЗ има значение за тяхната противопоставимост, като формата на договорите е писмена. За действието на вписването в Търговския регистър може да прочетете повече в т. 19 от тази статия.
Съгласно ГПК, запор върху движими вещи се налага с описването им. По изключение, това може да стане и с изпращането на съобщението за описа. По моему, описът е вече стъпка по същинското принудително изпълнение, което следва да се разграничава от самото налагане на запора. Логиката на закона и житейската такава сочат към необходимост от осигуряването на възможност в полза на взискателя да наложи запор без да иска пристъпване към същинско изпълнение – причини за това могат да се търсят в много насоки, като например да се даде възможност на длъжника да изпълни, без да се компрометират интересите на взискателя, т.е. процесуална икономия и др. под. Частният съдебен изпълнител има задължение да уведомява длъжника за всяко предприето действие по принудителното изпълнение и тук нещата като че ли се смесват – покана, съобщение, налагане, насрочване … Практиката, все пак, е дала разрешение на въпроса: обикновено покана не се изпраща до налагането на някакво обезпечение, като поканата се използва като удобен случай, за да се съобщи за наложените мерки (забавянето на поканата има за цел да не се даде възможност на длъжника да увреди кредитора и последният да трябва да се защитава по исков ред напр. чл. 135 ЗЗД). Пример за това е възбраната, която се налага с вписване в службата по вписванията (конститутивен елемент), а и запорите върху банкови сметки, където запорът се налага с изпращането на запорно съобщение до длъжника на длъжника. Логиката е такава, че запор върху движима вещ следва да може да се наложи и с изпращането на съобщение до длъжника – в случая съобщението за насрочване на описа ще играе и тази конститутивна роля. Вписването на запора в КАТ не е изрично уреден въпрос в ГПК – практиката го е наложила като способ за гарантиране интересите на длъжника. Това вписване обаче няма конститутивно значение, а най-многото да му се признае действие за противопоставимост – такова не е уредено обаче в закона, а практически се създава една фактическа пречка за прехвърлянето на съответното МПС, тъй като КАТ отказват вписването му, а последното не може да се управлява на територията на страната без регистрация. Противопоставимостта е всъщност създаването на една относителна недействителност – това е действието на запорите и възбраните (при отменителния иск по 135 от ЗЗД относителната недействителност следва да се докаже в нарочно съдебно производство). Такова обезпечително действие имат и залозите и ипотеките, но те се учредяват на друг етап от развитието на отношенията между гражданскоправните субекти. Ипотеката осигурява и по широки възможности за насочване на принудителното изпълнение към ипотекираното имущество (например отпада несеквестеруемостта), включително и дава право на особена привилегия (предпочтителност). Залозите и ипотеките са вещни права и са свързани с допълнителни правни възможности за защита за ипотекарните и заложните кредитори. Вписването на ипотеката в службата по вписванията (в имотния регистър) има конситутивно действие, подобно на възбраната, но за разлика от прехвърлянето на недвижим имот. Конститутивното действие означава вписването да е част от фактическия състав и неосъществяването му води до непораждане на съответните правни последици. Вписването на нотариалния акт е задължително по силата на чл. 112 от Закона за собствеността, но не е част от ФС – нотариусите задържат екземплярите на страните до вписването, но това е с оглед избягването на практически проблеми и злоупотреби; Законът за нотариусите и нотариалната дейност изисква вписването да става в същия ден точно по тези причини, а и чисто практически вписването в службата по вписванията се отразява в самия нотариален акт. Сложните юридически факти (фактическите състави и по-специално смесените такива) се състоят от отделни юридически факти, които си имат отделни форми на недействителност и подлежат на отделно атакуване, със съответни средства. При липса на един от фактите (например при нищожно вписване в Търговския регистър при учредяване на търговско дружество по нормативно-контролната система) правните последици на смесения юридически факт не настъпват. Така е и при нищожния нотариален акт, където обаче за липса на форма се говори в по-друг смисъл - например несключване в писмена форма (това е без практическо значение, тъй като при липса на форма имаме нищожност, а последиците на нищожността са като тези на незавършения смесен фактически състав). Имотният регистър си има и други функции - като публичността например. Както вече отбелязах, вписването в регистъра при КАТ си преследва други цели и по правило то няма нито конститутивно действие, нито такова на противопоставимост, но е „със силно практическо значение”. Запорите и възбраните като мерки имат "забранителен" момент насочен към съответното лице да се разпорежда със съответното имущество. Законът е предвидил редица механизми за гарантиране спазването на това задължение, като например: наказателна отговорност за лицето, изземване на вещта и др. под. Практиката на ЧСИ-та е създала и един допълнителен механизъм - уведомяването на КАТ и вписването на запора в съответния регистър - поради чисто практически причини уведомяването на КАТ е много по-лесно от уведомяването на всички нотариуси. И както вече отбелязах, вписването на прехвърлянето няма конституивно действие - то една последваща процедура, която следва да се извърши с данъчни и контролни и други цели; уведомявайки КАТ, частните съдебни изпълнители всъщност довеждат съответната забрана до знанието на компетентните органи и съответните органи имат основанието, а и задължението, да откажат вписването на съответното прехвърляне. Вписването на особените залози в ЦРОЗ има значение за тяхната противопоставимост, като формата на договорите е писмена. За действието на вписването в Търговския регистър може да прочетете повече в т. 19 от тази статия.
Търговско право – „Обмен на валута между две обменни бюра” – 15.02.2011 г.:
Казусът: обменно бюро А е сключило wholesale договор с обменно бюро Б (от друго населено място) за продажба на левовете, които има в излишък в резултат на сключваните сделки с чужденци, предимно обмен на чуждестранна валута. Валутата е доставена в обменно бюро А, срещу което са платени и съответните левове. Възникват няколко принципни, но съществени, въпроса, като например: валиден ли е такъв договор, кой на кого е клиент, трябва ли и двете обменни бюра да изискват от другото декларация по ЗМИП? Договорът е валиден, но той не е за покупко-продажба на валута. По силата на чл. 2 във връзка с чл. 6, ал. 2, т. 9 от НАРЕДБА № 4 ОТ 8 АВГУСТ 2003 Г. ЗА УСЛОВИЯТА И РЕДА ЗА ВПИСВАНЕ В РЕГИСТЪРА И ИЗИСКВАНИЯТА КЪМ ДЕЙНОСТТА НА ОБМЕННИТЕ БЮРА, сделките по обмен на валута могат да се извършват единствено в самите обменни бюра, не и извън тях. Това, че клиент може да е друго обменно бюро и че сделката може да е "за много пари" не променя нещата. Доставката на валута за друго обменно бюро попада в предмета на дейност на обменното бюро и това е типа сделки, извършвани по занятие от него, т.е. не може да се приеме, че доставката на големи количества валута за друго обменно бюро е нещо различно като тип сделка от типичната такава по занятие. Съгласие, постигнато по телефон, писмено или по друг начин извън обменното бюро, за покупко-продажба на определено количество валута може да има силата единствено на предварителен договор. Според мен, в конкретния случай wholesale договорът има силата на рамково споразумение за покупко-продажба на валута. Да приемем обратното означава да нарушим закона. При договорка по телефона, фактическта доставка в наличност на съответната валута ще определи и съответно кои е доставчик и кой клиент на финсовата услуга, с оглед определяне на това кой следва да изисква декларация по ЗМИП (по принцип това е доставчика, но в нашия случай и двете обменни бюра са задължени лица по смисъла на ЗМИП). В това съответно бюро ще е се счита сключена самата сделка по обмяна на валута. Изискването за сключването на такъв тип сделки на територията на съответните обмении бюра им придава в известен смисъл "реален" характер - обмяната на валутата (фактическата размяна) следва да се извърши в съответното обменно бюро. Без значение е транспортирането на валутите за чия сметка и за чий риск ще бъде, а и от кого евентуално ще се извършва тази услуга по транспортиране на парите в наличност (въпрос на договаряне между страните, а и без да се "нарушава" предемета на дейност на обменното бюро (основния такъв), също може да представя и допълнителни услуги на своите клиенти - транспорт на парите в наличност например - не виждам правна пречка за това, доколкото са спазените допълнителните изисквания за разрешителни, регистрации и пр.). Обменът не би следвало да може да се осъществи "изцяло" дистанционно. Предмет на услугата, която обменното бюро предоставя на клиентите си е обмяна на чуждестранна валута. Това включва както покупка, така и продажба на чуждестранна валута от и на клиентите на обменното бюро, при което левовете не са предмет, а стойност (цена) на съответната сделка, която клиентът трябва да плати или да получи, в зависимост от това дали обменното бюро продава или купува чуждестранна валута - вж. т. 33 за допълнителна информация.
Казусът: обменно бюро А е сключило wholesale договор с обменно бюро Б (от друго населено място) за продажба на левовете, които има в излишък в резултат на сключваните сделки с чужденци, предимно обмен на чуждестранна валута. Валутата е доставена в обменно бюро А, срещу което са платени и съответните левове. Възникват няколко принципни, но съществени, въпроса, като например: валиден ли е такъв договор, кой на кого е клиент, трябва ли и двете обменни бюра да изискват от другото декларация по ЗМИП? Договорът е валиден, но той не е за покупко-продажба на валута. По силата на чл. 2 във връзка с чл. 6, ал. 2, т. 9 от НАРЕДБА № 4 ОТ 8 АВГУСТ 2003 Г. ЗА УСЛОВИЯТА И РЕДА ЗА ВПИСВАНЕ В РЕГИСТЪРА И ИЗИСКВАНИЯТА КЪМ ДЕЙНОСТТА НА ОБМЕННИТЕ БЮРА, сделките по обмен на валута могат да се извършват единствено в самите обменни бюра, не и извън тях. Това, че клиент може да е друго обменно бюро и че сделката може да е "за много пари" не променя нещата. Доставката на валута за друго обменно бюро попада в предмета на дейност на обменното бюро и това е типа сделки, извършвани по занятие от него, т.е. не може да се приеме, че доставката на големи количества валута за друго обменно бюро е нещо различно като тип сделка от типичната такава по занятие. Съгласие, постигнато по телефон, писмено или по друг начин извън обменното бюро, за покупко-продажба на определено количество валута може да има силата единствено на предварителен договор. Според мен, в конкретния случай wholesale договорът има силата на рамково споразумение за покупко-продажба на валута. Да приемем обратното означава да нарушим закона. При договорка по телефона, фактическта доставка в наличност на съответната валута ще определи и съответно кои е доставчик и кой клиент на финсовата услуга, с оглед определяне на това кой следва да изисква декларация по ЗМИП (по принцип това е доставчика, но в нашия случай и двете обменни бюра са задължени лица по смисъла на ЗМИП). В това съответно бюро ще е се счита сключена самата сделка по обмяна на валута. Изискването за сключването на такъв тип сделки на територията на съответните обмении бюра им придава в известен смисъл "реален" характер - обмяната на валутата (фактическата размяна) следва да се извърши в съответното обменно бюро. Без значение е транспортирането на валутите за чия сметка и за чий риск ще бъде, а и от кого евентуално ще се извършва тази услуга по транспортиране на парите в наличност (въпрос на договаряне между страните, а и без да се "нарушава" предемета на дейност на обменното бюро (основния такъв), също може да представя и допълнителни услуги на своите клиенти - транспорт на парите в наличност например - не виждам правна пречка за това, доколкото са спазените допълнителните изисквания за разрешителни, регистрации и пр.). Обменът не би следвало да може да се осъществи "изцяло" дистанционно. Предмет на услугата, която обменното бюро предоставя на клиентите си е обмяна на чуждестранна валута. Това включва както покупка, така и продажба на чуждестранна валута от и на клиентите на обменното бюро, при което левовете не са предмет, а стойност (цена) на съответната сделка, която клиентът трябва да плати или да получи, в зависимост от това дали обменното бюро продава или купува чуждестранна валута - вж. т. 33 за допълнителна информация.
Дружествено право – „Сключване на трудов договор с управител на дружество с ограничена отговорност” – 14.02.2011 г.:
Принципно, отношенията между дружествата с ограничена отговорност и с техните управители се уреждат с договор за възлагане на управление - Търговският закон е категоричен в това отношение. Много често, обаче, фирмите сключват със своите управители и трудови договори, с кото уреждат отношенията си по повод управлението на дружеството. От една страна, ТЗ е категоричен и не остава място за свободни интерпретации - а е несъмнено ясно, че договорите за възлагане на управление не са трудови такива (а граждански), възлага им се резултат, а не извършването на трудова фунцкия (предоставянето на работна сила). При все, че има и специални разпоредби за отговорността на управителя, които са различни от тези на работника съгласно Кодекса на труда. От друга страна, обаче, НКПД говори за длъжност - управител на търговско дружество, а и практиката е такава, че НАП много често безпроблемно приема регистрацията на трудови договори с управители на дружества с ограничена отговорност. Работещо обяснение на тази "хибридна" ситуация може да даде предложение, което няма, обаче, никаква законова опора: страните (ООД-то и управителите) могат по взаимно договаряне да решат дали да си уредят отношенията по ДУК или трудов договор, като в зависимост от това ще се определи и съответното осигуряване по КСО. Това би могло да има сила, обаче, доколкото не се противоречи на специалните правила на ТЗ за управитите (за тяхната отговорност например) и ще се прилага основно относно режима на отпуските, осигуряванията и др. под. (т.е. приемаме твърде услвоно, че трудовият договор ще се сключва, за да урежда отношенията между страните само по отношение на техните социални права и отношения - т.е. като допълнително споразумение). Опциите са няколко - да не се сключва изобщо ДУК, а направо трудов договор (това е окей, но практиката е такава, че за ргистърното производство се изисква все пак в повечето случаи представянето на договори за управление, въпреки липсата на изрично законово изискване за това), да се сключи и ДУК и трудов договор; в последния случай следва да се държи сметка за непротиворечивост в клаузите мжду двата договроа като при наличието на такива ще се прилагат императивните правила на закона и клаузите на по-късно сключения договор.
Принципно, отношенията между дружествата с ограничена отговорност и с техните управители се уреждат с договор за възлагане на управление - Търговският закон е категоричен в това отношение. Много често, обаче, фирмите сключват със своите управители и трудови договори, с кото уреждат отношенията си по повод управлението на дружеството. От една страна, ТЗ е категоричен и не остава място за свободни интерпретации - а е несъмнено ясно, че договорите за възлагане на управление не са трудови такива (а граждански), възлага им се резултат, а не извършването на трудова фунцкия (предоставянето на работна сила). При все, че има и специални разпоредби за отговорността на управителя, които са различни от тези на работника съгласно Кодекса на труда. От друга страна, обаче, НКПД говори за длъжност - управител на търговско дружество, а и практиката е такава, че НАП много често безпроблемно приема регистрацията на трудови договори с управители на дружества с ограничена отговорност. Работещо обяснение на тази "хибридна" ситуация може да даде предложение, което няма, обаче, никаква законова опора: страните (ООД-то и управителите) могат по взаимно договаряне да решат дали да си уредят отношенията по ДУК или трудов договор, като в зависимост от това ще се определи и съответното осигуряване по КСО. Това би могло да има сила, обаче, доколкото не се противоречи на специалните правила на ТЗ за управитите (за тяхната отговорност например) и ще се прилага основно относно режима на отпуските, осигуряванията и др. под. (т.е. приемаме твърде услвоно, че трудовият договор ще се сключва, за да урежда отношенията между страните само по отношение на техните социални права и отношения - т.е. като допълнително споразумение). Опциите са няколко - да не се сключва изобщо ДУК, а направо трудов договор (това е окей, но практиката е такава, че за ргистърното производство се изисква все пак в повечето случаи представянето на договори за управление, въпреки липсата на изрично законово изискване за това), да се сключи и ДУК и трудов договор; в последния случай следва да се държи сметка за непротиворечивост в клаузите мжду двата договроа като при наличието на такива ще се прилагат императивните правила на закона и клаузите на по-късно сключения договор.
Осигурително право – „Осигуряване на управител на ООД - гръцки гражданин, назначен и получаващ възнаграждение по сключен Договор за управление и контрол” – 31.01.2011 г.:
Данъчната страна по едно такова положение е ясна - съгласно Закона за облагане доходите на физическите лица, такова възнаграждение се третира като доход от източник в страната и подлежи на облагане със съответната ставка. Осигуряването е обаче въпрос с "повишена" трудност! За здравното осигуряване законът е категоричен - става дума за чл. 33, ал. 1 от Закона за здравното осигуряване, според който задължително осигурени в Националната здравноосигурителна каса са чуждите граждани или лицата без гражданство, на които е разрешено постоянно пребиваване в Република България, освен ако е предвидено друго в международен договор, по който Република България е страна. Според чл. 34, ал. 1, т. 2 от ЗЗО задължението за осигуряване за чуждите граждани възниква от датата на получаването на разрешение за постоянно пребиваване. На това основание, управителят в ООД – чужд гражданин следва да се осигурява здравно след придобиване на статут на постоянно пребиваващ в Република България (виж и чл. 40, ал. 1, т. 1 от ЗЗО). За социалното осигуряване нещата стоят по различен начин. По принцип, законът не прави разлика по отношение на управителите чуждестранни физически лица, но след приемането ни в Европейския съюз, нещата се промениха по отношение на ФЛ-управители от държави-членки. По възпросът следва следва да се съобрази РЕГЛАМЕНТ (ЕИО) № 1408/71 НА СЪВЕТА от 14 юни 1971 година за прилагането на схеми за социална сигурност на заети лица, самостоятелно заети лица и членове на техните семейства, които се движат в рамките на Общността (8) (9) (10) (11). Основано правило е, че всяко лице, което упражнява доходоносна дейност, е подчинено на законодателството на държавата-членка, в която работи като наето лице, самостоятелно заето лице, моряк или държавен служител, а Република България е вписала дейността по ДУК като такава на заети (наети) лица. Друг, обаче, основен принцип, залегнал в Регламента е, че за едно наето или самостоятелно заето лице е приложимо законодателството на само една страна-членка и това е законодателството в държавата на заетост, дори ако лицето пребивава в друга страна от ЕС. В Регламента са предвидени и изключения и по-конкретно особените правила в чл. 14 а/2/ за лицата, едновременно самостоятелно заети в две или повече държави-членки и чл. 14 /в/ за лицата, които едновременно са наети на територията на една страна от ЕС и самостоятелно заети на територията на друга държава-членка. В резултат на тези изключения и предвид Анкес VIII, НАП дава следните указания по отношение на гръцки гражданин, управител в българско ООД (игнорираме хипотезата за самостоятелно заето лице в БГ като самоосигуряващ се съдружник за трудовата му дейност като такъв - когато е избрано да се осигурява като такъв, а не по ДУК): "3. Ако сте е едновременно наето лице на територията на България и на територията на Гърция: Член 14, параграф 2, буква “б”, от Регламент 1408/71 третира осигуряването на лицата, наети на работа в повече от една държава. Съгласно цитираната разпоредба, лице което е обичайно наето на работа на територията на две или повече държави-членки, е подчинено на законодателството на държавата-членка, в която пребивава, ако отчасти упражнява дейността си на тази територия. В случай, че попадате в тази хипотеза, съгласно цитираната разпоредба, Вие следва да се осигурявате в страната па пребиваване."
Данъчната страна по едно такова положение е ясна - съгласно Закона за облагане доходите на физическите лица, такова възнаграждение се третира като доход от източник в страната и подлежи на облагане със съответната ставка. Осигуряването е обаче въпрос с "повишена" трудност! За здравното осигуряване законът е категоричен - става дума за чл. 33, ал. 1 от Закона за здравното осигуряване, според който задължително осигурени в Националната здравноосигурителна каса са чуждите граждани или лицата без гражданство, на които е разрешено постоянно пребиваване в Република България, освен ако е предвидено друго в международен договор, по който Република България е страна. Според чл. 34, ал. 1, т. 2 от ЗЗО задължението за осигуряване за чуждите граждани възниква от датата на получаването на разрешение за постоянно пребиваване. На това основание, управителят в ООД – чужд гражданин следва да се осигурява здравно след придобиване на статут на постоянно пребиваващ в Република България (виж и чл. 40, ал. 1, т. 1 от ЗЗО). За социалното осигуряване нещата стоят по различен начин. По принцип, законът не прави разлика по отношение на управителите чуждестранни физически лица, но след приемането ни в Европейския съюз, нещата се промениха по отношение на ФЛ-управители от държави-членки. По възпросът следва следва да се съобрази РЕГЛАМЕНТ (ЕИО) № 1408/71 НА СЪВЕТА от 14 юни 1971 година за прилагането на схеми за социална сигурност на заети лица, самостоятелно заети лица и членове на техните семейства, които се движат в рамките на Общността (8) (9) (10) (11). Основано правило е, че всяко лице, което упражнява доходоносна дейност, е подчинено на законодателството на държавата-членка, в която работи като наето лице, самостоятелно заето лице, моряк или държавен служител, а Република България е вписала дейността по ДУК като такава на заети (наети) лица. Друг, обаче, основен принцип, залегнал в Регламента е, че за едно наето или самостоятелно заето лице е приложимо законодателството на само една страна-членка и това е законодателството в държавата на заетост, дори ако лицето пребивава в друга страна от ЕС. В Регламента са предвидени и изключения и по-конкретно особените правила в чл. 14 а/2/ за лицата, едновременно самостоятелно заети в две или повече държави-членки и чл. 14 /в/ за лицата, които едновременно са наети на територията на една страна от ЕС и самостоятелно заети на територията на друга държава-членка. В резултат на тези изключения и предвид Анкес VIII, НАП дава следните указания по отношение на гръцки гражданин, управител в българско ООД (игнорираме хипотезата за самостоятелно заето лице в БГ като самоосигуряващ се съдружник за трудовата му дейност като такъв - когато е избрано да се осигурява като такъв, а не по ДУК): "3. Ако сте е едновременно наето лице на територията на България и на територията на Гърция: Член 14, параграф 2, буква “б”, от Регламент 1408/71 третира осигуряването на лицата, наети на работа в повече от една държава. Съгласно цитираната разпоредба, лице което е обичайно наето на работа на територията на две или повече държави-членки, е подчинено на законодателството на държавата-членка, в която пребивава, ако отчасти упражнява дейността си на тази територия. В случай, че попадате в тази хипотеза, съгласно цитираната разпоредба, Вие следва да се осигурявате в страната па пребиваване."
Гражданско/Търговско право – „Правосубектност на дружеството по ЗЗД” – 10.11.2010 г.:
Много интересна е правната природа на дружеството по Закона за задълженията и договорите (по чл. 357 и сл. от ЗЗД). Безспорно е, че според материалното гражданско и търговско законодателство ДЗЗД-то (или т. нар. "Гражданско дружество") не е самостоятелен правен субект, т.е. няма своя собствена правосубектност. Те не могат да влизат самостоятелно и независимо от своите съдружници в договорни правоотношения с трети лица, съответно не могат да поемат права и задължения за себе си; те нямат и собствено имущество ... Но защо тогава те могат да издават фактури, защо имат банкови сметки открити на тяхно име и пр.!? Идеята на тази фигура е да се създаде една "общност" от хора, обединяващи своите усилия за постигането на определена стопанска цел (но не и търговска такава). Гражданското дружество няма собственост и имущество, съдружниците "внасят" определени имущества и средства за постигането на общата цел, като по този начин се формира по-скоро един общ бюджет, отколкото имущество на определен правен субект. На този общ бюджет Законът за счетоводството придава характера на търговско предприятие и във връзка с това е регистрацията на гражданското дружеството в Регистър БУЛСТАТ (а също и за данъчно-осигурителни цели - ДДС, осигуровки на съдружници и/или наети лица /ДЗЗД-то може да е работодател, т.е. признава му се трудовоправна правосубектност/). Банковите сметки "на името" на ГД-то следа да се третират като специални такива, открити общо от съдружниците, "обозначени" като ... ("името" на ГД-то); средставата по тях са обща собственост на съдружниците съгласно съответните правила на ЗЗД - ГД-то няма правосубектност и съответно не може да "име" и от негово име да се извършват каквито и да било действия (съответно никой не може и да го представлява, т.е. да извършва "от негово име" такива действия; управлението е не на самото дружество, както е при търговските дружества, а на дейсността по постигането на желаната стопанска цел), името на ДЗЗД-то следва да се разглежда по-скоро като наименование на имуществената обособеност на вноските на съдружниците. Съдружниците извършват действията по постигането на общата цел от свое име, но за сметка на дружеството (общността), като те обаче отговарят пред третите лица със цялото си собствено имущество (последиците настъпват за тях /съдружниците, извършили съответните действия/ и е необходимо изрично пълномощно от страна на другите съдружници, за да може съответните съдружници да действат и от тяхно име и за тяхна сметка) - въпрос на конкретни договорки, вътрешна отговорност и регресни права са отношенията между самите съдружници (разпределянето на печалбите и загубите). ЗДДС третира ДЗЗД-то като субект с оглед на по-лесното отчитане на стопанските операции и облагането на доставките, извършени със събрания "бюджет" - съответно ДЗЗД-то издава и данъчни фактури за тези цели, но те не могат да се представят като доказателство за (не)изпъление на договорни отношения от страна на ДЗЗД-то (а само от страна на съдружниците), както е при търговските дружества. Следователно, трябва да се отбележи и липсата на процесуална дееспособност у гражданските дружества - граждански искове от и срещу тях не могат да се предявяват! Последното обаче не мисля, че е понастоящем оправдано от практическа гледна точка - по АКП и ДОПК ГД-та имат призната процесуална дееспособност, а и те имат такава и по трудови дела, мисля; още повече, че и законът познава учредяването на специална процесулана дееспособност на неперсонифицирани лица - например етажната собственост може да подава заявление по чл. 410 от ГПК срещу неизрядните собственици (т. напр. в заявлението има посочено "организация"). Ето няколко интересни и полезни извадки от указание на НАП във тази връзка: "е неперсонифицирано лице, но за данъчни цели разпоредбата на чл. 18, ал. 2 от ДПК го приравнява на юридическо лице по отношение на данъчната регистрация, данъчното облагане, събирането на вземанията, обжалването и административнонаказателната отговорност", "от гледна точка на ЗКПО, ДПК и ЗСч те са приравнени на юридическите лица и като такива са данъчни субекти", "Основанията за това се извеждат от чл. 1, ал. 2 от Закона за счетоводството, съгласно който гражданското дружество се третира като предприятие и следва да има отделно счетоводство. То съставя самостоятелен счетоводен отчет, има отделна банкова сметка и самостоятелна статистическа регистрация (БУЛСТАТ)."
Много интересна е правната природа на дружеството по Закона за задълженията и договорите (по чл. 357 и сл. от ЗЗД). Безспорно е, че според материалното гражданско и търговско законодателство ДЗЗД-то (или т. нар. "Гражданско дружество") не е самостоятелен правен субект, т.е. няма своя собствена правосубектност. Те не могат да влизат самостоятелно и независимо от своите съдружници в договорни правоотношения с трети лица, съответно не могат да поемат права и задължения за себе си; те нямат и собствено имущество ... Но защо тогава те могат да издават фактури, защо имат банкови сметки открити на тяхно име и пр.!? Идеята на тази фигура е да се създаде една "общност" от хора, обединяващи своите усилия за постигането на определена стопанска цел (но не и търговска такава). Гражданското дружество няма собственост и имущество, съдружниците "внасят" определени имущества и средства за постигането на общата цел, като по този начин се формира по-скоро един общ бюджет, отколкото имущество на определен правен субект. На този общ бюджет Законът за счетоводството придава характера на търговско предприятие и във връзка с това е регистрацията на гражданското дружеството в Регистър БУЛСТАТ (а също и за данъчно-осигурителни цели - ДДС, осигуровки на съдружници и/или наети лица /ДЗЗД-то може да е работодател, т.е. признава му се трудовоправна правосубектност/). Банковите сметки "на името" на ГД-то следа да се третират като специални такива, открити общо от съдружниците, "обозначени" като ... ("името" на ГД-то); средставата по тях са обща собственост на съдружниците съгласно съответните правила на ЗЗД - ГД-то няма правосубектност и съответно не може да "име" и от негово име да се извършват каквито и да било действия (съответно никой не може и да го представлява, т.е. да извършва "от негово име" такива действия; управлението е не на самото дружество, както е при търговските дружества, а на дейсността по постигането на желаната стопанска цел), името на ДЗЗД-то следва да се разглежда по-скоро като наименование на имуществената обособеност на вноските на съдружниците. Съдружниците извършват действията по постигането на общата цел от свое име, но за сметка на дружеството (общността), като те обаче отговарят пред третите лица със цялото си собствено имущество (последиците настъпват за тях /съдружниците, извършили съответните действия/ и е необходимо изрично пълномощно от страна на другите съдружници, за да може съответните съдружници да действат и от тяхно име и за тяхна сметка) - въпрос на конкретни договорки, вътрешна отговорност и регресни права са отношенията между самите съдружници (разпределянето на печалбите и загубите). ЗДДС третира ДЗЗД-то като субект с оглед на по-лесното отчитане на стопанските операции и облагането на доставките, извършени със събрания "бюджет" - съответно ДЗЗД-то издава и данъчни фактури за тези цели, но те не могат да се представят като доказателство за (не)изпъление на договорни отношения от страна на ДЗЗД-то (а само от страна на съдружниците), както е при търговските дружества. Следователно, трябва да се отбележи и липсата на процесуална дееспособност у гражданските дружества - граждански искове от и срещу тях не могат да се предявяват! Последното обаче не мисля, че е понастоящем оправдано от практическа гледна точка - по АКП и ДОПК ГД-та имат призната процесуална дееспособност, а и те имат такава и по трудови дела, мисля; още повече, че и законът познава учредяването на специална процесулана дееспособност на неперсонифицирани лица - например етажната собственост може да подава заявление по чл. 410 от ГПК срещу неизрядните собственици (т. напр. в заявлението има посочено "организация"). Ето няколко интересни и полезни извадки от указание на НАП във тази връзка: "е неперсонифицирано лице, но за данъчни цели разпоредбата на чл. 18, ал. 2 от ДПК го приравнява на юридическо лице по отношение на данъчната регистрация, данъчното облагане, събирането на вземанията, обжалването и административнонаказателната отговорност", "от гледна точка на ЗКПО, ДПК и ЗСч те са приравнени на юридическите лица и като такива са данъчни субекти", "Основанията за това се извеждат от чл. 1, ал. 2 от Закона за счетоводството, съгласно който гражданското дружество се третира като предприятие и следва да има отделно счетоводство. То съставя самостоятелен счетоводен отчет, има отделна банкова сметка и самостоятелна статистическа регистрация (БУЛСТАТ)."
Административно право – „Измененията в Закона за лечебните заведения, в сила от 31.07.2010 г., по отношение статута и регистрацията на СМДЛ” – 30.09.2010 г.:
Последните изменения в Закона за лечебните заведения се оказаха повод за администрацията да направи проблем на мои клиенти във връзка с регистрацията на тяхната самостоятелна медико-диагностична лаборатория. Единствените изменения обаче (съгласно Закона за лечебните заведения (Обн., ДВ, бр. 59 от 31.07.2010 г., в сила от 31.07.2010 г.), пряко отнасящи се до статута и регистрацията на лечебните заведения за извънболнична помощ, са направени в чл. 3, ал. 2 и чл. 36, ал. 2 от ЗЛС. Измененията на тези две алинеи се отнасят единствено до учредяването на лечебните заведения по чл. 8, ал. 1, т. 1, буква „а” и т. 2, буква „а”, т.е. на индивидуалните практики за първична и специализирана медицинска помощ. Законодателната промяна цели предвиждането на възможност за учредяването на индивидуалните практики за първична и специализирана медицинска помощ и под формата на еднолични търговци и еднолични търговски дружества. Единствено за тези лечебни заведения за извънболнична помощ са предвидени и ограниченията по отношение собствеността – да са регистрирани от „от лекари и лекари по дентална медицина”. Тълкуването на чл. 3, ал. 2 и чл. 36, ал. 2 от ЗЛС според мен следва да се прави във взаимната им връзка, поради което ал. 2 на чл. 3 следва да се тълкува като се "наблегне" на "индивидуалните практики", които се учредяват (вкл, по-скоро "като" отколкото "от"), а не съответните търговци (юридически лица); лицата по т. 1 са "нещо като" свободна професия, те също може да се считат за търговци (за да се направи връзка с ал. 1 на чл. 3) - вж. чл. 1, ал. 3 от ТЗ. За СМДЛ-та остава възможността да се регистрират като търговски дружества по ТЗ с собственици лица, който нямат медицинско образование и специалност (още повече, че е допустимо собствеността да е на друго юридическо лице - например чуждестранен инвеститор). Последното ми беше потвърдено неколкократно от главните юрисконсулти на Министерство на здравеопазването. Извън горното, следва да се има предвид, че управител може да е само медицинско компетентно лице съгласно профила на лабораторията, като няма проблеми управителите да са повече от един, но за всеки от тях изискванията са в сила; незаконосъобразна е практиката да се се назначава "медицински" управител, още повече да се разпределя представителната власт на/между управителите "по друг начин" различен от заедно, поотделно, от всеки двама действащи заедно и др. под. (например да се предвиди, че медицинският управител представлява дружеството пред еди-кои си органи, а другият "немедицински" управител - пред всички други лица извън вече посочените).
Последните изменения в Закона за лечебните заведения се оказаха повод за администрацията да направи проблем на мои клиенти във връзка с регистрацията на тяхната самостоятелна медико-диагностична лаборатория. Единствените изменения обаче (съгласно Закона за лечебните заведения (Обн., ДВ, бр. 59 от 31.07.2010 г., в сила от 31.07.2010 г.), пряко отнасящи се до статута и регистрацията на лечебните заведения за извънболнична помощ, са направени в чл. 3, ал. 2 и чл. 36, ал. 2 от ЗЛС. Измененията на тези две алинеи се отнасят единствено до учредяването на лечебните заведения по чл. 8, ал. 1, т. 1, буква „а” и т. 2, буква „а”, т.е. на индивидуалните практики за първична и специализирана медицинска помощ. Законодателната промяна цели предвиждането на възможност за учредяването на индивидуалните практики за първична и специализирана медицинска помощ и под формата на еднолични търговци и еднолични търговски дружества. Единствено за тези лечебни заведения за извънболнична помощ са предвидени и ограниченията по отношение собствеността – да са регистрирани от „от лекари и лекари по дентална медицина”. Тълкуването на чл. 3, ал. 2 и чл. 36, ал. 2 от ЗЛС според мен следва да се прави във взаимната им връзка, поради което ал. 2 на чл. 3 следва да се тълкува като се "наблегне" на "индивидуалните практики", които се учредяват (вкл, по-скоро "като" отколкото "от"), а не съответните търговци (юридически лица); лицата по т. 1 са "нещо като" свободна професия, те също може да се считат за търговци (за да се направи връзка с ал. 1 на чл. 3) - вж. чл. 1, ал. 3 от ТЗ. За СМДЛ-та остава възможността да се регистрират като търговски дружества по ТЗ с собственици лица, който нямат медицинско образование и специалност (още повече, че е допустимо собствеността да е на друго юридическо лице - например чуждестранен инвеститор). Последното ми беше потвърдено неколкократно от главните юрисконсулти на Министерство на здравеопазването. Извън горното, следва да се има предвид, че управител може да е само медицинско компетентно лице съгласно профила на лабораторията, като няма проблеми управителите да са повече от един, но за всеки от тях изискванията са в сила; незаконосъобразна е практиката да се се назначава "медицински" управител, още повече да се разпределя представителната власт на/между управителите "по друг начин" различен от заедно, поотделно, от всеки двама действащи заедно и др. под. (например да се предвиди, че медицинският управител представлява дружеството пред еди-кои си органи, а другият "немедицински" управител - пред всички други лица извън вече посочените).
Граждански процес / Облигационно право – „Изискуемост и забава при задължение за връщане на получена парична сума без основание по чл. 55, ал. 1 , предл. 1 от ЗЗД” – 27.08.2010 г.:
Последният казус, с който се "сблъсках" се отнасяше до връщане на надплатени суми по договор за международна доставка на стоки. При компетентен български съд и приложимо българско право, следва да се вземе предвид разпоредбата на чл. 55, ал. 1 от ЗЗД и по-конкретно - предложение 1, т.е. платено без основание. При предяването на иска ще претендираме лихви за забава, поради което възниква и въпросът за момента, от който ще се дължат такива. Съгласно чл. 55, ал. 1 от ЗЗД: "Който е получил нещо без основание или с оглед на неосъществено или отпаднало основание, е длъжен да го върне.", т. е. с получаването на парична сума без основание, лицето дължи връщането на същата. Това задължение, което възниква по силата на закона, е безсрочно и като такова то е изискуемо от момента на възникването му. Изискуемостта обаче не е равнозначна на началния момент на забавата (въпреки, че има такива случаи, като например: при фиксиран падеж, при деликтите, при изрична договорка, с която длъжникът се е отказал от поканата, и др.), за изпадането в която е необходима нарочна покана за изпълнение. Покана е необходима и включително при вземане за връщане на получено без основание - вж. Решение № 115 от 18.I.1980 г. по гр. д. № 1877/79 г., I г. о. В случай, че такава покана липсва, тогава мораторна лихва за забава ще може да се претендира едва от датата на исковата молба, която съгласно утвърдената съдебна практика се приема за покана за плащане.
Последният казус, с който се "сблъсках" се отнасяше до връщане на надплатени суми по договор за международна доставка на стоки. При компетентен български съд и приложимо българско право, следва да се вземе предвид разпоредбата на чл. 55, ал. 1 от ЗЗД и по-конкретно - предложение 1, т.е. платено без основание. При предяването на иска ще претендираме лихви за забава, поради което възниква и въпросът за момента, от който ще се дължат такива. Съгласно чл. 55, ал. 1 от ЗЗД: "Който е получил нещо без основание или с оглед на неосъществено или отпаднало основание, е длъжен да го върне.", т. е. с получаването на парична сума без основание, лицето дължи връщането на същата. Това задължение, което възниква по силата на закона, е безсрочно и като такова то е изискуемо от момента на възникването му. Изискуемостта обаче не е равнозначна на началния момент на забавата (въпреки, че има такива случаи, като например: при фиксиран падеж, при деликтите, при изрична договорка, с която длъжникът се е отказал от поканата, и др.), за изпадането в която е необходима нарочна покана за изпълнение. Покана е необходима и включително при вземане за връщане на получено без основание - вж. Решение № 115 от 18.I.1980 г. по гр. д. № 1877/79 г., I г. о. В случай, че такава покана липсва, тогава мораторна лихва за забава ще може да се претендира едва от датата на исковата молба, която съгласно утвърдената съдебна практика се приема за покана за плащане.
Граждански процес – „Задължение за покана за доброволно изпълнение - изпълнителен лист по чл. 410 от ГПК” – 03.05.2010 г.:
Интересен е въпросът за образуването на изпълнително производство въз основа на изпълнителен лист, издаден от своя страна въз основа на заповед за изпълнение по чл. 410 от ГПК и по-специално: следва ли да се изпраща покана за доброволно изпълнение, ако заповедта за изпъление е надлежно връчена и т.н. Ето я и разпоредбата на чл. 428, ал. 1, изр. посл. от ГПК: "Когато постъпва към изпълнение въз основа на заповед за изпълнение, съдебният изпълнител кани длъжника с връчването Й, а когато заповедта е била връчена на длъжника, нов срок за доброволното й изпълнение не се дава." Първата част от разпоредбата визира хипотезата на заповед за незабавно изпълнение, а втората - заповедта за изпълнение по чл. 410 от ГПК. В случая не става дума за текстова и редакционна неточност на законодателя, тъй като заповедта за изпълнение е изпълнителното основание, а изпълнителният лист - изпълнителния титул. Заповедта по чл. 410 от ГПК се връчва винаги, т.е. ако имаме изпълнителен лист въз основа на такава заповед, тогава трябва ли да изпращаме покана на длъжника за доброволно изпълнение. Отговорът не може да е еднозначен. от една страна, с връчването на заповедта е вече дадена възможност на длъжника да плати претендираната сума и в този смисъл е следният цитат от "Коментар на новия Граждански процесуален кодекс" (Р. Иванова, Бл. Пунев, С. Чернев, ИК "Труд и право", 2008 г.): "В случай че заповедта за изпълнение е връчена на длъжника преди започването на принудителното изпълнение (чл. 414, ал. 2 - става дума за заповедта по чл. 410) - не се извършва повторно връчване при започването на принудителното изпълнение (чл. 428, ал. 1)." От друга страна, обаче, законът не използва думите "ново връчване на извършва", а "нов срок за доброволно изпълнение ... не се дава", т.е. покана за доброволно изпълнение следва да се връчи, без да се дава срок за доброволно изпълнение не се дава. Второто положение, считам, че следва да се кредитира; още повече, че по мое мнение може да се мисли и в насока, че връчванията в двата случая имат следната функция, която макар и сходна по същността си, може да се постигне само "поотделно" - и двете връчвания имат за основна цел да доведат до знанието на длъжника началото на съответната процедура, да удостоверят този факт и дадат възможност на длъжника да се защити по предвидения в закона ред (или да плати доброволно).
Интересен е въпросът за образуването на изпълнително производство въз основа на изпълнителен лист, издаден от своя страна въз основа на заповед за изпълнение по чл. 410 от ГПК и по-специално: следва ли да се изпраща покана за доброволно изпълнение, ако заповедта за изпъление е надлежно връчена и т.н. Ето я и разпоредбата на чл. 428, ал. 1, изр. посл. от ГПК: "Когато постъпва към изпълнение въз основа на заповед за изпълнение, съдебният изпълнител кани длъжника с връчването Й, а когато заповедта е била връчена на длъжника, нов срок за доброволното й изпълнение не се дава." Първата част от разпоредбата визира хипотезата на заповед за незабавно изпълнение, а втората - заповедта за изпълнение по чл. 410 от ГПК. В случая не става дума за текстова и редакционна неточност на законодателя, тъй като заповедта за изпълнение е изпълнителното основание, а изпълнителният лист - изпълнителния титул. Заповедта по чл. 410 от ГПК се връчва винаги, т.е. ако имаме изпълнителен лист въз основа на такава заповед, тогава трябва ли да изпращаме покана на длъжника за доброволно изпълнение. Отговорът не може да е еднозначен. от една страна, с връчването на заповедта е вече дадена възможност на длъжника да плати претендираната сума и в този смисъл е следният цитат от "Коментар на новия Граждански процесуален кодекс" (Р. Иванова, Бл. Пунев, С. Чернев, ИК "Труд и право", 2008 г.): "В случай че заповедта за изпълнение е връчена на длъжника преди започването на принудителното изпълнение (чл. 414, ал. 2 - става дума за заповедта по чл. 410) - не се извършва повторно връчване при започването на принудителното изпълнение (чл. 428, ал. 1)." От друга страна, обаче, законът не използва думите "ново връчване на извършва", а "нов срок за доброволно изпълнение ... не се дава", т.е. покана за доброволно изпълнение следва да се връчи, без да се дава срок за доброволно изпълнение не се дава. Второто положение, считам, че следва да се кредитира; още повече, че по мое мнение може да се мисли и в насока, че връчванията в двата случая имат следната функция, която макар и сходна по същността си, може да се постигне само "поотделно" - и двете връчвания имат за основна цел да доведат до знанието на длъжника началото на съответната процедура, да удостоверят този факт и дадат възможност на длъжника да се защити по предвидения в закона ред (или да плати доброволно).
Международна компетентност на българския съд след влизането на България в ЕС - подбрани моменти
Поставеният в заглавието на темата въпрос е с твърде нарастващо значение предвид тенденциите на глобализация във всяко едно отношение през последните 2-3 десетилетия и скорошното включване на Република България в състава на Европейския съюз. Частноправните отношения са доста сложен предмет на правно регулиране, като за всеки конкретен случай е наложителен отделен анализ и подход. при разрешаването на правна ситуация, разбира се, е възможно, а и наложително, да се следва следната хронология: 1) да се определи дали съда на опрелена държава (в нашия случай - България) е компетентен да разгледа въпросната претенция; 2) кое е приложимото право към правния казус; и 3) какво ще е правното значение на решението на съда на тази държава, в случай че се търси прилагането му в чужбина. И тъй като приложимото право ще следва да се определи от компетентия съд, то разглеждането въпроса за компетентността е действително от съществено значение. За България този въпрос вече следва да се преценява и от гледна точка на скорошното ни присъединяване в Европейския съюз, като по-долу ще бъдат маркирани само някои по-интересни моменти от въпросната материя.
Българският съд може да определя единствено своята компетентност съгласно международночастните процесуални норми, приложими за него, а чуждата компетентност може единствено да се преценява от гледна точка на приложимите норми за чуждестранния съд (изключение - от гледна точка на своето право българският съд ще преценява дали не е накърнена изключителната му компетентност). Международната компетентност на съда е процесуално условие за допустимостта на иска и нейната наличност е от съществено значение.
Както всяка една материя, така и тази се регулира освен от вътрешноправните източници, така и от международноправните източници - по силата и при спазването на условията на чл. 5 от Конституцията на Република България. Освен от КМЧП, мендународната компетентност на българския съд се определя и то с предимство от актове с международночастен характер, най-важният от които е Регламент 44/2001 на Съвета на ЕО относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела. Разпоредбите на Регламента имат разпределителен характер и се прилагат служебно от българския съд. Разпределителният характер е от факт от съществено практическо значение! Той ще се прилага с предимство пред двустранните договори, но не й пред специалните международни конвенции и специалните разпоредби на други актове на ЕС. Действието на Регламента е обаче ограничено - териториално, времево, материя, спрямо лицата и пр.; т.е. кога следва регламента следва да се третира като част от приложимото право при съблюдаване на съответното му място в системата от актове на вътрешното право. Интересен е въпросът за действието на Регламента спрямо лицата - най-общо възможностите са следните: 1) и двете страни имат местожителство в страна-членка на ЕС; 2) само ответникът има такова местожителство; 3) само ищецът има такова местожителство; и 4) и двамата нямат местожителство на територията на държава-членка на ЕС. В първите два случая Регламентът следва да намери приложение, а във вторите два - не (прилага се КМЧП), но действието си запазват чл.чл. 22 и 23 от Регламента във връзка с чл. 4, ал. 1 от Регламента. Подобно на ГПК, който урежда вътрешната компетентност (подведомственост и подсъдност), Регламентът и КМЧП съдържат процесуални норми, които уреждат международната такава (представете си държавата като област в рамките на една държава например) - това не означава, че страните не могат да уговорят кой съд ще е кометентен в рамките на "международно компетентната държава", ако правото й го позволява. По-общо погледното и простичко казано, Регламета съдържа процесулани норми, които се ползват с предимство пред тези на вътрешното право (КМПЧП) в определени граници /за да дадат допълнителни възможности и защита/ и се наслагват върху тях.
Също интересен въпрос е какво ще стане ако според Регламента са международно компетентни няколко съдилища, т.е. какъв е вътрешния ред на нормите на Регламента. Последователността, която следва да се има предвид е следната: 1) съдилища с изключителна компетентност; 2) съдилища с изрично договорена компетентност; 3) съдилища с мълчаливо приета компетентност; 4) съдилища със специална юрисдикция; и 5) съд на ответника. Идеята на изключителната компетентност е да създаде единство между компетентен съд и приложимо право, а също така и да осигури безпрепятствено изпълнение на съдебното решение. 6 са случайте на изключителна компетентност: по дела за вещни права; по дела за юридически лица; по дела за вписвания; по дела за регистрация на патентни, марки и други; по дела във връзка с изпълнението на съдебни решения. Практически значимото при уговорената компетентност е да се има предвид, че съществуват условия за действителността на избора, като например: поне една от страните трябва да има своето местожителство на територията на държава-членка на ЕС. Смисълът на това изискване е да се предостави възможност и защита на тази страна да получи правосъдие с европейско качество. Ако страните изберат съд на трета страна, такъв избор ще следва да се уважи, доколкото не нарушава изключителната компетентност по Регламента. За да се прецени действителността на избора, сезираният съд ще следва да прибегне до нормите на собственото си МЧП от вътрешноправен произход - вж. последното изречение от предходния параграф. Интересното при мълчаливия избор е, че може да бъде упражнен и когато никоя от страните няма местожителство в държава-членка на Европейския съюз. За общата компетентност по "местоживеенето" на ответника, следва да има предвид, че същото ще се определя от съда по собственото му вътрешно право; и докато за юридическите лица това е по-лесно (троен критерии - алтернативно: седалището по регистрация, централното управление или основното място на дейност), то за физически има известни трудности, като например: постоянният или настоящият адрес е определящ, ... за чуждестранните лица ще е необходимо те да са регистрирани като пребиваващи по съответния ред. Специалната компетентност не отменя общата, а създава една допълнителна и факултативна възможност за ищеца, който може да избере между съда по местожителството на ответника или друг посочен в Регламента съд. Поради характера на посочването нормите, уреждащи специалната компетентност, са едновременно и норми на местна подсъдност. Без значение са евентуалните различия във вътрешното законодателства на отделните страни-членки. За връзка между делата следва да се изчетат внимателно иначе ясните условия на Регламента - те са продиктувани от съображения за процесуална икономия.
Статията ще бъде скоро допълнена и с някой основни положения по въпроса и съгласно други актове на МЧП - вътрешни и международни, от които най-значим е, разбира се, Кодекса по международно частно право. Очаквайте и специално допълнение, отнасящо се до принципите в международното частно право.
Договор за спогодба – характерни особености и примерно съдържание
Договорът за спогодба (наричан още: спогодба, споразумение, споразумение за уреждане на задължения, settlement /англ./ и др.) е уреден в чл. 365 и сл. от Закона за задълженията и договорите. При договора за спогодба говорим за извънсъдебно уреждане на съществуващ спор, поради което извън обхвата на настоящата статия ще останат въпросите, третиращи съдебната спогодба. Спорът между страните би могъл да се отнася за различни по естеството си правоотношения и техни аспекти (напр. последици от разваляне на договор за наем на вещ), но по-долу преимуществено ще се разглежда най-често срещаната напоследък хипотеза, а именно: на уреждане издължаването на дължими суми по договор за търговска продажба; спорът може да е както съдебен, така и извънсъдебен. Спогодбата е договор, с който страните си правят взаимни отстъпки и прекратяват съществуващ или избягват възможен правен спор – именно отстъпките са в основата на преговорите, особеностите на който ще бъдат разгледани в по-следващия параграф.
Действието на спогодбата е в три основни и една евентуална насоки: регулиращ ефект (декларативно действие), преобразуващ ефект, регулиращ ефект и евентуално транслативен ефект. Декларативното действие определя началното съдържание на договора за спогодба и се изразява във взаимното приемане и потвърждаване (съгласие с) на релевантни за спора обстоятелства, отнасящи се основно до съществуването на паричните задължение и техните източници. В зависимост от ситуацията (дали клиентите са кредитори или длъжници) е добре да се вмъкне клауза в следния смисъл: „Никоя клауза на настоящия Договор не може да се тълкува като признаване от едната страна на претенциите или правната квалификация, давана от другата страна на правоотношенията помежду им ...”, т.е. че констатациите в договора за спогoдба се правят единствено „за целите” на настоящия договор и няма да се приемат за извънсъдебно признаване на претенциите на всяка от страните – това е добре, тъй като договорът в тази му част, според мен, е частен свидетелстващ документ. Преобразуващият ефект е основен, но не задължителен – наличието му се предпоставя от наличието на „реални отстъпки”, доколкото съществуващото правно положение се изменя чрез уговорките в договора за спогодба. Добре е при наличието на преобразуващо действие да се добави клауза, изрично предвиждаща окончателното уреждане на отношенията във връзка със спорното правоотношение (вкл. разноски), като например: „Страните приемат, че ... отношенията между тях във връзка с договора за покупко-продажба, ще се считат за окончателно уредени и занапред Кредиторът няма да предявява никакви претенции към Длъжника, произтичащи от договора за покупко-продажба.” (това е добре особено що се отнася до евентуално допълнително претендиране на лихви за забава, но пропускането му, според мен, няма да „фатално”, защото и лихвите за забава са лихви, т.е. акцерно вземане, което ще се погаси с погасяването на главното задължение). Преобразуващият ефект има обратно действие. Регулиращото действие се отнася до поемането на „нови” конкретни задължения за страните свързани с осъществяването на предмета на договора за спогодба – спиране на исково производство, предоставянето на обезпечения и пр. Транслативният ефект засяга правоотношения между страните, които не са премет на спор между тях.
Преговорите между страните определят и съдържанието на договора за спогодба, като те условно може да каже, че водят в няколко насоки (подредени по тяхната значимост; иначе, за структурата на изложението вж. по-долу):
1) Отстъпки – отстъпките съставляват условията на договора за спогодбата, а желанието на страните да ги направят – неговия предмет. Отстъпките от страна на кредитора биха могли да бъдат в няколко по-често срещани форми: отказ от правото да получи част от главницата, лихвите за забава или неустойките; отказ от правото да получи пълния размер на разноските по завеждането на делото срещу длъжника (когато спорът е на съдебно ниво); готовността да се договори отсрочване или разсрочване на задължението на длъжника; да се договорят по определен начин „външни” правоотношения между страните (вж. транслативното действие); включително и „отстъпването” на ниво констатации (вж. по-долу); и др. Въпросът за разноските е двустранен – дали те принципно се дължат от длъжника и ако да – дали длъжника следва да ги понесе изцяло. Вторият въпрос ще бъде рагледан тук, а първият – в т. 4 по-долу („Констатации”). Държавната такса следва да се плати изцяло от длъжника, а адвокатското възнаграждение, доколкото такова е платено от кредитора (защото е възможно да са ползвани услугите на юристконсулт – затова е добре предварително обстойно да се анализира исковата молба и по-специално нейните приложения), да речен – на половина (в хипотезата, когато делото е спряно на фаза подадена искова молба и очакване на отговор от длъжника – услуги на адвокат са ползвани, но процесна защита по същество – не). Това са основните разноски – останалите (такси за удостоверение за актуално състояние, вкл. всички банкови комисионни и мн. др.) по принцип също следва да се покрият от длъжника, но преговорите, затова са преговори, за да се постигне различен във всеки конкретен случай резултат!
2) Задължения – това са задълженията, които страните поемат с оглед гарантиране на изпълнението на предмета на договора за спогодба. Условно видовете задължения биха могли да се обособят в две основни групи, а именно: задължения на кредитора и задължения на длъжника. Задълженията на кредитора се свеждат обикновено до поемане на ангажимент за спиране на делото или за неговото прекратяване (било чрез оттегляне или отказ от иска). В зависимост от конкретната преговорна ситуация, опциите биха могли да бъдат основно две: спиране на делото при обикновена писмена форма на договора за спогодба и отказ от иска при нотариална заверка на подписите на страните по договора за спогодба (където кредиторът е гарантиран от разпоредбата на чл. 417, ал. 3 от ГПК /може изрично да се разпише в текста на договора/ – сдобива се с документ, подлежащ на незабавно изпълнение). Задължението за спиране е добре да се обвърже с конкретен срок, който, разбира се, следва да е съобразен със срока за подаване на отговор на исковата молба (обикновено при уговорено разсрочено плащане длъжникът заплаща при подписването на договора за спогодба първата вноска, след което в определен срок кредиторът се задължава в определен срок да поиска спиране на заведеното от него дело). ГПК в чл. 229, ал. 1, т. 1 говори за „по съгласие между страните” като основание за спиране на делото – тук възможните хипотези са три: съвместна молба на страните за спиране на делото; отделни, съвпадащи по същество, молби на страните по делото; устни или писмени изявления на страните по време на съдебно заседание. При спиране на делото не е необходимо (макар и препоръчително, най-малкото не би било излишно) да се предвиди задължение за отказ от иска – ако кредиторът не го направи, делото ще бъде служебно прекратено от съда след изтичане на шест месеца от спирането му, ако не бъде възобновено (ако, обаче, кредиторът го възобнови, тогава длъжникът ще има възражение за извънсъдебно уреждане на спора /ако, разбира се, той надлежно е изпълнил предмета на договора за спогодба/). Втората възможност за отказ от иска (преди изтичането на срока за отговор) срещу нотариална заверка на спогодбата е препоръчителна, но длъжникът следва да е убеден във възможността си да плаща надлежно дължимите вноски при уговорено разсрочено или отсрочено плащане. Задълженията на кредитора (било за спиране, било за прекратяване) са свързани със задължения за предоставянето от негова страна на обезпечения за тяхното надлежно изпълнение (особено при задължение за отказ от иска), които биха могли да бъдат най-различни: 1) запис на заповед (не е практически от значение при нотариална заверка на спогодбата); 2) безусловна и неотменяема банкова гаранция (изключително ефективно обезпечние при дружества със „съмнително” имуществено състояние); 3) ипотека върху недвижим имот (скъпо обезпечение); и всички други допустими по закон обезпечния.
3) Неизпълнение – при неизпълнение на което и да е от задълженията на стрните, би могло да се предвидят задължения за неустойки с изричен текст за тяхното попадане под съответните разпоредбите на ГПК за незабавно изпълнение. При разсрочено плащане следва да се уговори предсрочна изискуемост при неплащане на която и да е от вноските. Добре е да се включи текст и относно удовлетворяването от предоставеното обезпечение, т.е. при какви условия това може да стане. Понякога, неустойките не да взаимно приемлив начин за уреждане на случаите на неизпълние – тогава, най-малкото, което може да се направи е да се предвиди клауза от рода на: „Страните изрично потвърждават, че правят изявленията и договорките в настоящия Договор изцяло под условие за неговото надлежно изпълнение.”, т.е. отстъпките (вкл. декларациите / констатациите) отпадат с обратна сила при неизпълнение на предмета на договора за спогодба. Това не означава автоматично прекратяване на този договор (нещо, което не е съвзем препоръчително, с оглед възможността на незабавно изпълнение и удовлетворяване от предоставеното обезпечение, и др.), като по-добре е да се предвиди възможност на изправната страна в определен срок едностранно да го прекрати. Съответно за кредитора следва (в зависимост от случая) да се предвиди и правото на възобновяване на спряното исково производство.
4) Констатации – те обхващат взаимното установяване на задълженията между страните по спорното (основното отношение, т.е. не това по договора за спогодба), като в него се включват и релевантните, субсидиарни отношения по евентуалните разноски. Това е „начално ниво” на спор – възможно е някоя от страните да не признава част от претендираните от насрещната страна претенции и още на това ниво да се преговаря (без да се стига до следващата фаза на отстъпките). Относно разноските (например в производство по обезпечаване на бъдещ иск, вкл. по изпълнително производство по налагане на допуснатата обезпечителна мярка, както и по самото исково производство) въпросът опира до това дали те принципно се дължат от длъжника – вж. т. 1 по-горе. Така например съгласно чл. 72, ал. 2 от ГПК „Ако ответникът с поведението си не е дал повод за завеждане на делото и ако признае иска, разноските се възлагат върху ищеца.”, т.е. всяка конкретна ситуация следва внимателно да се анализира с оглед изясняване на наличието или липсата на „повод” (например изтичането на един „значителен” срок от време от падежа е само по себе достатъчен повод за завеждане на дело, без да е задъжително наличието на допълнителна покана за плащане /защото покупната цена може да се дължи от предаването на стоките, от получаването на съответните фактури като искане от страна на кредитора за плащане и др./). От друга страна, когато е използвана адвокатска помощ, следва да се държи сметка за прекомерността на уговорения хонорар – съдебната практика приема, че адвокатския хонорар е прекомерен, ако надвишава три пъти минимално установения размер на адвокатското възнаграждение по НАРЕДБА №1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Примерно съдържание:
Заглавие: Договор за спогодба
Преамбюл: Описание на страните, описание на инициираните от кредитора производства („Като взеха предвид, че:”) и правно основание на договора.
I. КОНСТАТАЦИИ И ПРЕДМЕТ
Чл. 1. Констатации – описание на задълженията (възможно е и да се приложи подробно описание на направените от кредитора разноски).
Чл. 2. Предмет – съдържание от чл. 365 и сл. от ЗЗД.
II. УСЛОВИЯ НА СПОГОДБАТА
Чл. 3. Отстъпки от страна на кредитора.
Чл. 4. Отстъпки от страна на длъжника (основно, че приема да заплати определена сума), както и погасителен план на задълженията. Начин на плащане и разноски.
III. ПРАВА И ЗАДЪЛЖЕНИЯ НА СТРАНИТЕ
Чл. 5. Задължение на длъжника за обезпечаване на вземанията на кредитора.
Чл. 6. Задължение на кредитора за спиране или прекратяване на делото.
Чл. 7. Клауза за окончателното уреждане на отношенията по спорното правоотношение.
IV. ПОСЛЕДИЦИ ПРИ НЕИЗПЪЛНЕНИЕ
Чл. 8. Предсрочна изискуемост и условия за удовлетворяване от обезпечението.
Чл. 9. Неустойка в полза на длъжника.
V. ЗАКЛЮЧИТЕЛНИ КЛАУЗИ
Чл. 10. Клауза „непризнаване на претенциите”, условни констатации и поемане на задължения в зависимост от надлежното изпълнение на предмета на договора за спогодба и др. (Подобна клауза е в интерес на длъжника и е необходима единствено в случай, че клентът е длъжника в конкретния казус
/Допълнение от 22.10.2010 г./)
Чл. 11. ................
Приложения:
Подписи:
Заглавие: Договор за спогодба
Преамбюл: Описание на страните, описание на инициираните от кредитора производства („Като взеха предвид, че:”) и правно основание на договора.
I. КОНСТАТАЦИИ И ПРЕДМЕТ
Чл. 1. Констатации – описание на задълженията (възможно е и да се приложи подробно описание на направените от кредитора разноски).
Чл. 2. Предмет – съдържание от чл. 365 и сл. от ЗЗД.
II. УСЛОВИЯ НА СПОГОДБАТА
Чл. 3. Отстъпки от страна на кредитора.
Чл. 4. Отстъпки от страна на длъжника (основно, че приема да заплати определена сума), както и погасителен план на задълженията. Начин на плащане и разноски.
III. ПРАВА И ЗАДЪЛЖЕНИЯ НА СТРАНИТЕ
Чл. 5. Задължение на длъжника за обезпечаване на вземанията на кредитора.
Чл. 6. Задължение на кредитора за спиране или прекратяване на делото.
Чл. 7. Клауза за окончателното уреждане на отношенията по спорното правоотношение.
IV. ПОСЛЕДИЦИ ПРИ НЕИЗПЪЛНЕНИЕ
Чл. 8. Предсрочна изискуемост и условия за удовлетворяване от обезпечението.
Чл. 9. Неустойка в полза на длъжника.
V. ЗАКЛЮЧИТЕЛНИ КЛАУЗИ
Чл. 10. Клауза „непризнаване на претенциите”, условни констатации и поемане на задължения в зависимост от надлежното изпълнение на предмета на договора за спогодба и др. (Подобна клауза е в интерес на длъжника и е необходима единствено в случай, че клентът е длъжника в конкретния казус
/Допълнение от 22.10.2010 г./)Чл. 11. ................
Приложения:
Подписи:
Интересен е въпросът с отлагането на изпълнението на едно евентуално
осъдително решение и доколко това би било в полза на длъжника, т.е.
дали ще е с еднакви за него последици с тези по разсрочването на
задължението по договора за спогодба. Аз лично не бих препоръчал на клиентите си прибягването до тази опция като целенасочено действие. Първо, тя е твърде условна: съдът следва да се сезира от ответника с нарочна молба, чието уважаване е предоставено на "вътрешното му убеждение", като определението по нея не подлежи на обжалване при никакви обстоятелства; още повече, че е необходимо да са налице съображения за справедливост, произтичащи от имотното положение на длъжника (чл. 241, ал. 1 от ГПК) или от други причини, а това при търговските дружества е не твърде относимо и приложимо ... Второ, отлагат се само изпълнителните действия, които са насочени към осъществяване на присъденото притезание, но не е и действията по обезпечаване, например, а това означава, че отлагането на изпълнението не пречи да бъде издаден изпълнителен лист и да се подаде молба за изпълнение. А това ще натовари длъжника с допълнителни разноски (каквито, иначе, няма да настъпят в исковото производство при признаване на иска - няма да има експертизи и пр.). Трето, мораторните лихви не спират да текат за времето на отлагането. Всичко това накланя везните решително в полза на навременното и извънсъдебно уреждане на спора!
Дали спорът завършва със спогодба или съдебно решение, въпросът за осчетоводяването на сумите и начисляване на ДДС остава открит, като за целите ще е най-добре да се консултирате със счетоводител. Без никаква претенция за коректност, ще отбележа, че това са документи, който установяват по някакъв начин задълженията и евентуално ги разсрочват, но тяхното плащане си остава по основното правоотношение (фактури), с изключение на плащането на разноските (въз основа на тези актове като първични счетоводни документи или евентулано на други ПСД, съставени във връзка с тях) – за неустойките и лихвите за забава с обезщетителен характер ДДС не се начислява и дължи съгласно чл. 26, ал. 2 от ЗДДС. Въпросът за данъчния кредит при основното (спорното) правоотношение се разрешава в зависимост от това дали са спазени изискванията на ЗДДС за отчитане и декларирането на доставките от съответното лице. В допълнение, изрично следва да се има предвид, че адвокатският хонорар съставлява разноски, за който длъжникът няма да ползва данъчен кредит – това е доставка между кредитора и адвоката, а длъжникът е външно лице (отделен е въпросът дали те съставляват разход за целите на ЗКПО).
Допълнение от 05.05.2010 г.: Според мен, следва винаги когато претендираме адвокатско възнаграждение, същото да се претендира с ДДС размера - това е платената цена и не следва да се мисли за това дали е ползван или не данъчен кредит в тези случай. Това е външен за материята въпрос, при това с данъчен характер, и не следва да се взема предвид от компетентния съд. А и всичко това намира и своето потвърждение в идеологията на самия данък върху добавената стойност.
Допълнение от 22.10.2010 г.:
1. Смисълът на спогодбата е да се направят определени взаимни отстъпки - кредиторът да "опрости" част от общите задължения на длъжника в замяна на своевременно и/или обезпечено плащане на последните от страна на длъжника. Ако условията по поетите от длъжника задължения не се изпълнят, тогава е най-логично да се предвиди изискуемост на "голямата" сума съгласно описанието във встъпителните клаузи; възможно е при разсрочено плащане да се предвиди, че вноските стават предсрочно изискуеми, без да се засяга въпросът за общата сума на задълженията, но това вече изцяло зависи от конкретната ситуация и следва да се реши от самия клиент!
2. Започвам с едно принципно положение: фирмите реализират приходи и разходи, които от своя страна формират счетоводния финансов резултат. ДМА не са разходи и приходи (всяка фирма определя в счетоводната си политика своя "праг на същественост", който от своя страна определя дали определени активи ще се водят за ДМА или не /важно е степента на тяхната потребимост/) - общо взето, другите "постъпления и изходящи парични потоци" са приходи и разходи на дружеството в общия, търговски смисъл на думата, без това обаче да означава, че същите са такива в данъчния смисъл на думата - т. напр. признати за данъчни цели са само свързаните с дейността разходи (каквито са все пак повечето разходи на фирмата - за повече инфо, виж 26 и сл. от ЗКПО). Счетодният финансов резултат се преобразува чрез така наречените данъчни постоянни и временни разлики в данъчен финансов резултат за целите на корпоративното облагане (данък печалба). Един приход може да е свързан с дейността (съответно признат за данъчни цели), но не и да е доставка по смисъла на ЗДДС, където се говори за приход ОТ дейността. За една фирма, ползваните от нея юридически услуги са определено разходи свързани с дейността. При претендирането на вземания, лихви за забава и разноски (за адвокатски възнаграждения с начислено ДДС и държавни такси например), нямаме проблеми с ДДС-то - то следва да е включено в цената на иска, защото това са сумите, които са осчетоводени и върху които е платен и/или начислен ДДС - съдебното решение не е първичен счетоводен документ, а такъв, имащ значение за документалната обоснованост на стопанската операция, той е правен документ, с чисто правен ефект (същото важи и за договора за спогодба). Ако например длъжникът е осъден да плати, то сумите, който същият ще плати ще са по договора, предмет на съдебния спор, със съответното вече начислено и претендирано ДДС (при отстъпки или частично уважаване на иска например, съдебното решение може да служи за целите на осигуряването на документална обоснованост за определени счетоводни операции като "отписване" и др. под.). Колкото до разноските по делото (а и за лихите за забава също) - за длъжникът задължението за тяхното плащане възниква по силата на закона (отново правният ефект на съдебното решение е не толкова счетоводен, колкото процесуален - да задължи длъжникът да плати), те не са доставка и върху тях не се дължи ДДС, въпреки че кредиторът е платил ДДС за юридическите услуги и може да е ползвал данъчен кредит - т.е. дали е ползвал или не данъчен кредит е въпрос, който е вторичен и съдът не се интересува от него - за него е важно изходното положение, че длъжникът е понесъл определеи разноски и същите следва да се заплатят от длъжникът като такива (няма да се очетоводят от длъжникът като възнаграждение за правни услуги, а като "разход за съдебни разноски"); възможно е кредиторът да се обогати в резултат на прилагането на правилата на данъчния кредит, но това е вторично и в крайна сметка е възможно и да не се обогати (например има си само приходи или не е регистрирано по ЗДДС лице) - към момента бълграският съд, така или иначе, не изследва и не се занимава в дълбочина с този въпрос. И тук съдебното решение (съответно договора за спогодба) ще има значение за документалната обоснованост на "заприходяването".
Допълнение от 24.11.2010 г.:
"Съдебната спогодба е потвърден от съда договор между страните по висящо дело, с който те чрез взимни отстъоки уреждат със сила на пресъдено нещо изцяло или отчасти правния спор, като десезират съда и слагат край на делото в рамките на постигнатата съдебна спогодба". (Проф. Ж. Сталев, Българско гражданско процесуално право", 2006 г.) Съдебната спогодба се урежда от ЗЗД и ГПК - по съдържанието си тя е идентична на договора за спогодба по чл. 365 от ЗЗД, но сключването й представлява по-сложен фактически състав и включва потвърждаване от страна на съда по висящо съдебно производство (сключване пред съда в съдебно заседание, удостоверяване в съдебния протокол и подписването й от страните, потвърждаване с определение от съда). Извънсъдебната спогодба не се ползва със сила на пресъдено нещо и в нея могат да се предвиждат задължения на ищеца за оттегляне и/или отказ на иска, като при съдебната спогодба "автоматичните" правно-процесуални последици се свързват с прекратяването от страна на съда на заведеното дело поради неговото десезиране ("той обявява едно вече настъпило приключване на процеса, а не го предизвиква"). Материално-правното действие на спогодбата (извънсъдебна и съдебна) бива три вида: правоустановяващо или декларативно (страните потвърждават материалноправното положение за установено); регулиращо (страните се задължават да предприемат такива действия, които отговарят на установеното правно положение); преобразуващо (предвиждат се отклонения от действителното и установено правно положение - отстъпки и др. под.). Тези три вида правно действие на договора за спогодба са гражданско-правни, а не процесуално-правни, т.е. различават се от силата на пресъдено нещо! Извън горното, договорът за спогодба съдържа и клаузи, които имат характера на признание на (исковите) претенции - при съдебната спогодба това е до голяма степен и основанието за правната сила на последната, а при извънсъдебната спогодба говорим за извънсъдебно признаване на иска, което има силата на съдебното такова само при надлежното му доказване (допустими са всички доказателствени средства). Признаването на иска по принцип не е обвързващо за съда и не води до прекратяване на делото (както е при оттеглянето и отказа от иск), а се преценява наред с другите доказателства на общо основание (възможно е все пак съда да се основе само на признаването, когато същото "не възбужда съмнение у съда"). Спогодбата може да съдържа и признаване на фактически обстоятелства и тогава тя ще има установителен характер. Извънсъдебната спогодба, когато не се използва като съдебна такава, може да служи като доказателство по отношение на правните и фактически твърдения на страните по евентуалното висящо дело. Едно практическо положение: при висящ процес за кредитора би било по-добре спогодбата да се сключи като съдебна такава и съответно да й се придаде сила на пресъдено нещо, отколкото да се сключва като извънсъдебна такава и да се предвиждат задължения за оттегляне/отказ/спиране на делото (пък било то и с нотариална заверка на подписите за целите на заповедното производство /незабавно изпълнение/).
"Съдебната спогодба е потвърден от съда договор между страните по висящо дело, с който те чрез взимни отстъоки уреждат със сила на пресъдено нещо изцяло или отчасти правния спор, като десезират съда и слагат край на делото в рамките на постигнатата съдебна спогодба". (Проф. Ж. Сталев, Българско гражданско процесуално право", 2006 г.) Съдебната спогодба се урежда от ЗЗД и ГПК - по съдържанието си тя е идентична на договора за спогодба по чл. 365 от ЗЗД, но сключването й представлява по-сложен фактически състав и включва потвърждаване от страна на съда по висящо съдебно производство (сключване пред съда в съдебно заседание, удостоверяване в съдебния протокол и подписването й от страните, потвърждаване с определение от съда). Извънсъдебната спогодба не се ползва със сила на пресъдено нещо и в нея могат да се предвиждат задължения на ищеца за оттегляне и/или отказ на иска, като при съдебната спогодба "автоматичните" правно-процесуални последици се свързват с прекратяването от страна на съда на заведеното дело поради неговото десезиране ("той обявява едно вече настъпило приключване на процеса, а не го предизвиква"). Материално-правното действие на спогодбата (извънсъдебна и съдебна) бива три вида: правоустановяващо или декларативно (страните потвърждават материалноправното положение за установено); регулиращо (страните се задължават да предприемат такива действия, които отговарят на установеното правно положение); преобразуващо (предвиждат се отклонения от действителното и установено правно положение - отстъпки и др. под.). Тези три вида правно действие на договора за спогодба са гражданско-правни, а не процесуално-правни, т.е. различават се от силата на пресъдено нещо! Извън горното, договорът за спогодба съдържа и клаузи, които имат характера на признание на (исковите) претенции - при съдебната спогодба това е до голяма степен и основанието за правната сила на последната, а при извънсъдебната спогодба говорим за извънсъдебно признаване на иска, което има силата на съдебното такова само при надлежното му доказване (допустими са всички доказателствени средства). Признаването на иска по принцип не е обвързващо за съда и не води до прекратяване на делото (както е при оттеглянето и отказа от иск), а се преценява наред с другите доказателства на общо основание (възможно е все пак съда да се основе само на признаването, когато същото "не възбужда съмнение у съда"). Спогодбата може да съдържа и признаване на фактически обстоятелства и тогава тя ще има установителен характер. Извънсъдебната спогодба, когато не се използва като съдебна такава, може да служи като доказателство по отношение на правните и фактически твърдения на страните по евентуалното висящо дело. Едно практическо положение: при висящ процес за кредитора би било по-добре спогодбата да се сключи като съдебна такава и съответно да й се придаде сила на пресъдено нещо, отколкото да се сключва като извънсъдебна такава и да се предвиждат задължения за оттегляне/отказ/спиране на делото (пък било то и с нотариална заверка на подписите за целите на заповедното производство /незабавно изпълнение/).
Допълнение от 07.12.2010 г.:
Признаването на претенциите (вземанията) от страна на длъжника имат значение не само за висящ съдебен процес, а и за прекъсването на погасителната давност.
Допълнение от 07.02.2011 г.:
Директното плащане на разноските от страна на длъжника (извън изпълнителното дело) следва да се осчетоводи от длъжника като такова и да се документира по начин, различен от фактурирането (което си е за доставките и при което има ДДС и пр.) - протоколи, известия и др. под. - за повече информация, е необходимо да се направи консултация със счетоводител. А може и с фактури, като за необлагаемите разноски не се начислява по обратен ред ДДС!?!?!? - тези дни ще имам повече яснота и ще пиша допълнително по въпроса! Разноските не се осчетоводяват с фактура, а на основание издадения изпълнителен лист 
- и както писах по-горе, действително, разноските си се възстановяват в пълен размер, без значение дали включват ДДС или не, както и без да се интересуваме от това дали доставчика е регистриран по ДДС и как ползва данъчен кредит и пр. /09.02.2011 г./
- и както писах по-горе, действително, разноските си се възстановяват в пълен размер, без значение дали включват ДДС или не, както и без да се интересуваме от това дали доставчика е регистриран по ДДС и как ползва данъчен кредит и пр. /09.02.2011 г./
Допълнение от 03.06.2011 г.:
Спогодбата си е отделен документ, но с изцяло правно значение (материално и процесуално) - превежданите суми се осчетоводяват по фактурите и другите договорни документи по основното правоотношение, но съобразявайки спогодбата. За кредитора възникват две възможности - да си търси по облекчен ред по-малката сума по спогодбата или цялата дължима сума без отстъпките по общия ред - възможно е, а и препоръчително, да се предвиди изрично в допълнение към това, че "отстъпките се правят с оглед надлежното изпълнение", и че длъжникът се задължава да плати на кредитора цялата сума, ако ... (да се отрази и в текста с чл. 417 и пр. от ГПК). Като цяло формулировките относно "за целите на настоящата спогодба", "признанията се правят под условие на надлежното изпълнение на настоящата спогодба" не са в полза на кредитора и не следва да се включват с проекта, доколкото обикновено кредиторът е този, който изготвя и предлага проект на спогодба (нямат значение толкова за материалното право, но за процесуалното има - особено при съдебните спогодби подобни формулировки не са много мислими).
Анализ на правното състояние на недвижим имот (Real Estate Legal Due Diligence)
Преди да се прибегне до закупуването на даден недвижим имот е необдходимо да се проучи неговото състояние - тук ще разгледам единствено анализа на правното състояние на недвижим имот (Real Estate Legal Due Diligence). По-долу в обобщен вид ще намерите информация в три части, а именно: 1) задачи на правния анализ - пунктове относно правното състояние на недвижимия имот; 2) необходими документи за изготвянето на изчерпателен документ, съдържащ правния анализ (в частично допълнение на английски език); и 3) примерна структура на съдържанието на правния анализ (в допълнение на английски език). Имайте предвид, че изложението по-долу не е конкретизирано с оглед на вида на недвижимия имот (поземлен имот или сграда / обособена част от сграда) и информацията е представена общо; статията не разглежда покупко-продажбата на държавен (общински) имот, за която се прилагат различни правила.
Задачи:
1. Да се проучи дали продавачът е собственик на недвижимия имот. Ако инвеститорът не е собственик на земята, следва да се провери дали основанието, което му дава право да строй е валидно (освен валидността на учреденото право на строеж, още и редовността на издаденото разрешение на строеж). Собствеността следва да се проследи минимум 10 години назад във времето.
2. Ако продавачът е търговско дружество, тогава е редно се проверят дружествените документи - в това число: статус (липса на ликвидация и несъстоятелност), представителство, финансово състояние (отчети), предходни сделки, дела срещу дружеството, вписвания на особени залози (не върху имота, вж. т. 3 по-долу), задължения към банки и други кредитори (без да са налице обезпечения върху имотите; вж. т. 3 по-долу), публични задължения и пр. Добре е да се проверят и акционерите / съдружниците в дружеството, а също и предишните собственици съгласно предходната точка, макар и по-ограничено. Проверките следва да се правят основно в Търговския регистър, съответните съдебни инстанции, Службите по вписванията, Централния регистър на особените залози, Национална агенция по приходите (в началото на 2010 г. Агенцията за държавни вземания се влива в НАП), съдебни изпълнители и др. - повечето от справките към настоящия момент са възможни онлайн, което разбира се не отменя необходимостта да се осигурят съответните официални удостоверения в един подходящ момент.
3. Тежести, права на трети лица и други рестрикции (ограничения), в това число:
3.1. ипотеки;
3.2. възбрани;
3.3. искови претенции;
3.4. реституционни претенции;
3.5. ограничени вещни права; сервитути; претенции за подобрения;
3.6. особен залог на търговско предприятие;
3.7. държавна или общинска собственост;
3.8. гори и горски фонд; земеделско предназначение;
3.9. съсобственост; семейна имуществена общност;
3.10. наличие или липса на исторически и/или културни находки;
3.11. аренди; наеми;
3.12. дължими публични задължения;
3.13. "Натура 2000"; и др.
3.1. ипотеки;
3.2. възбрани;
3.3. искови претенции;
3.4. реституционни претенции;
3.5. ограничени вещни права; сервитути; претенции за подобрения;
3.6. особен залог на търговско предприятие;
3.7. държавна или общинска собственост;
3.8. гори и горски фонд; земеделско предназначение;
3.9. съсобственост; семейна имуществена общност;
3.10. наличие или липса на исторически и/или културни находки;
3.11. аренди; наеми;
3.12. дължими публични задължения;
3.13. "Натура 2000"; и др.
4. Процедури, от значение за статута на имота (разбирано най-общо и включващо: собственост, потенциални рискове от административен и административно-наказателен порядък, описание и мн. др.), като напр.:
4.1. промяна на предназначение;
4.2. приемане на подробен устройствен план;
4.3. строителството като правен процес (вкл. всички проверки и разрешения по инвестиционното планиране (като напр. по ОВОС), както и всички актове по въвеждане в експлоатация); и др.
4.1. промяна на предназначение;
4.2. приемане на подробен устройствен план;
4.3. строителството като правен процес (вкл. всички проверки и разрешения по инвестиционното планиране (като напр. по ОВОС), както и всички актове по въвеждане в експлоатация); и др.
5. Рискове - възможен (а и доста добър) подход е потенциалните рискове от "проблемните моменти" да се отбелязват в съответните предходни параграфи, вкл. с правна информация и разяснения по приложимото законодателство (напр. обеснения за действито на вписваняита в Службата по вписванията) - вкл. и по анализа по т. 6 по-долу.
6. Разбира се, съдържанието на правното становище относно статута на недвижимия имот следва да се основава (предхожда, съпътства от) на подробен анализ на всички релевантни документи (документация), тоест на тяхната формална редовност (напр. дали са издадени от компетентен държавен или дружествен орган, дали са в сила /например удостоверението за наследници може да има валидност от 6 месеца/ и прочие), което да бъде отазено на съответното място в текста - вж. по-долу.
7. Възможно е да в Правното становище да се даде и мнение до други въпроси, имащи по-скоро значение за задълженията на новия собственик на недвижимия имот в това му качество - например данъчни задължения на новия собственик свързани с новопридобития недвижим имот (местни и корпоративни данъци, данък върху добавената стойност, такси (ТБО) и мн. др.), режим на етажната собственост (като ограничение на ползването, а не на разпореждането, каквито са повечето от случаите по т. 3 - разбирано както в смисъл на разпореждане като прехвърляне, така и на разпореждане като учредяване на право на строеж, самия строеж и др. /това разграничение е в известна степен условно, но го възприемам с оглед на систематиката/).
6. Разбира се, съдържанието на правното становище относно статута на недвижимия имот следва да се основава (предхожда, съпътства от) на подробен анализ на всички релевантни документи (документация), тоест на тяхната формална редовност (напр. дали са издадени от компетентен държавен или дружествен орган, дали са в сила /например удостоверението за наследници може да има валидност от 6 месеца/ и прочие), което да бъде отазено на съответното място в текста - вж. по-долу.
7. Възможно е да в Правното становище да се даде и мнение до други въпроси, имащи по-скоро значение за задълженията на новия собственик на недвижимия имот в това му качество - например данъчни задължения на новия собственик свързани с новопридобития недвижим имот (местни и корпоративни данъци, данък върху добавената стойност, такси (ТБО) и мн. др.), режим на етажната собственост (като ограничение на ползването, а не на разпореждането, каквито са повечето от случаите по т. 3 - разбирано както в смисъл на разпореждане като прехвърляне, така и на разпореждане като учредяване на право на строеж, самия строеж и др. /това разграничение е в известна степен условно, но го възприемам с оглед на систематиката/).
Документи:
1. Документи за собственост - нотариални актове или заместващите ги такива - договор за продажба на държавно или ведомствено жилище, договор за продажба или замяна на държавен (общински) имот като обезщетение при отчуждаване на частен имот учредено право на строеж, разрешително за строеж с одобрен архитектурен проект и протокол за даване на строителна линия; съдебно решение; договор за прехвърляне на търговско предприятие (продажба на наследство) с придружаващите го актове за собственост и мн. др.
2. Документ за вписан имуществен режим при наличие на сключен брак - Удостоверение от Агенция по вписванията.
3. Удостоверение за наследници / Heirs Certificate.
4. Препис от акт за граждански брак.
5. Удостоверение за данъчна оценка на имота, издадено от общината по местонахождението му / Certificate for Tax Evaluation of the Property.
6. Декларация на продавача по чл. 264 от ДОПК.
7. Скица на имота (виза), издадена от техническата служба на общината по местонахождението му или от общинската служба по земеделие и гори, в чието землище се намира имотът (за земеделски земи). Забележка: След одобряването на кадастрална карта и кадастрали регистри по ЗКИР, скиците ще се издават от Агенция по геодезия, картография и кадастър / Sketch.
8. Декларация за гражданство и гражданско състояние по чл. 28, ал. 5 от ЗННД.
9. Доказатество, че идеалната част е предложена на другите собственици при съсобственост.
10. Удостоверение за тежести / Encumbrances Certificate.
11. Извлечение от Подробен устройствен план / Excerpt of the Detailed Development Plan.
12. Удостоверение от Министерство на околната среда и водите (съответната териториална дирекция) за това, че имотът не попада в плана "Натура 2000" / Certificate issued by the Ministry of Environment and Waters (Regional Department), evidencing that the Property is not included in “Natura 2000 Plan”.
13. Удостоверение за актуално състояние, издадено от Търговския регистър при Агенция по вписванията / Certificate of good standing, isssued by the Commercial Register at the Registry Agency.
14. Удостоверение за наличие или липса на здължения по чл. 87, ал. 6 от ДОПК / Certificate for the presence or absence of liabilities under art. 87, paragraph 6 TSIPC.
15. Удостоверение, издадено от Централния регистър на особените залози / Certificate issued by the Central Registry of Non-Possessory Pledges.
16. Удостоверение от общинската служба по земеделие и гори (или областната дирекция!?!?!/).
17. Удостоверение, издадено от Националния институт за паметниците на културата.
Важно: Изброяването на тези документи е примерно - ръководно начало при определяне на изискуемите документи по правния анализ следва да е т. 1 ("Задачи") по-горе!
1. Документи за собственост - нотариални актове или заместващите ги такива - договор за продажба на държавно или ведомствено жилище, договор за продажба или замяна на държавен (общински) имот като обезщетение при отчуждаване на частен имот учредено право на строеж, разрешително за строеж с одобрен архитектурен проект и протокол за даване на строителна линия; съдебно решение; договор за прехвърляне на търговско предприятие (продажба на наследство) с придружаващите го актове за собственост и мн. др.
2. Документ за вписан имуществен режим при наличие на сключен брак - Удостоверение от Агенция по вписванията.
3. Удостоверение за наследници / Heirs Certificate.
4. Препис от акт за граждански брак.
5. Удостоверение за данъчна оценка на имота, издадено от общината по местонахождението му / Certificate for Tax Evaluation of the Property.
6. Декларация на продавача по чл. 264 от ДОПК.
7. Скица на имота (виза), издадена от техническата служба на общината по местонахождението му или от общинската служба по земеделие и гори, в чието землище се намира имотът (за земеделски земи). Забележка: След одобряването на кадастрална карта и кадастрали регистри по ЗКИР, скиците ще се издават от Агенция по геодезия, картография и кадастър / Sketch.
8. Декларация за гражданство и гражданско състояние по чл. 28, ал. 5 от ЗННД.
9. Доказатество, че идеалната част е предложена на другите собственици при съсобственост.
10. Удостоверение за тежести / Encumbrances Certificate.
11. Извлечение от Подробен устройствен план / Excerpt of the Detailed Development Plan.
12. Удостоверение от Министерство на околната среда и водите (съответната териториална дирекция) за това, че имотът не попада в плана "Натура 2000" / Certificate issued by the Ministry of Environment and Waters (Regional Department), evidencing that the Property is not included in “Natura 2000 Plan”.
13. Удостоверение за актуално състояние, издадено от Търговския регистър при Агенция по вписванията / Certificate of good standing, isssued by the Commercial Register at the Registry Agency.
14. Удостоверение за наличие или липса на здължения по чл. 87, ал. 6 от ДОПК / Certificate for the presence or absence of liabilities under art. 87, paragraph 6 TSIPC.
15. Удостоверение, издадено от Централния регистър на особените залози / Certificate issued by the Central Registry of Non-Possessory Pledges.
16. Удостоверение от общинската служба по земеделие и гори (или областната дирекция!?!?!/).
17. Удостоверение, издадено от Националния институт за паметниците на културата.
Важно: Изброяването на тези документи е примерно - ръководно начало при определяне на изискуемите документи по правния анализ следва да е т. 1 ("Задачи") по-горе!
Примерна структура (поземлен имот):
ЗАГЛАВИЕ / TITLE: АНАЛИЗ НА ПРАВНОТО СЪСТОЯНИЕ НА НЕДЖИЖИМ ИМОТ В ... / LEGAL DUE DILIGENCE OF REAL ESTATE PROPERTY IN ...
I. УВОД / INTRODUCTION
1.1. История и параметри / Background and Parameters
1.2. Ограничения / Limitations
II. ПРЕГЛЕД И АНАЛИЗ / REVIEW AND ANALYSES
2.1. Собственост върху имота / Ownership of the Property
2.2. Тежести, права на трети страни, данъчни задължения и други ограничения върху имота / Encumbrances, third parties’ rights, tax liabilities and other restraints/restrictions over the Property
2.3. Проверка на границите и предназначението на имота, параметри на застрояване / Verification of the demarcations and zoning classification of the Property, buildability ratios for the Property
2.4. Данъчни аспекти / Tax Issues
2.5. Правоспособност на продавача / Seller’s legal capacity
III. ЗАКЛЮЧЕНИЕ / CONCLUSION
Важно: Тази структура на правния анализ е примерна - ръководно начало при съставянето на правния анализ следва да е т. 1 ("Задачи") по-горе!
ЗАГЛАВИЕ / TITLE: АНАЛИЗ НА ПРАВНОТО СЪСТОЯНИЕ НА НЕДЖИЖИМ ИМОТ В ... / LEGAL DUE DILIGENCE OF REAL ESTATE PROPERTY IN ...
I. УВОД / INTRODUCTION
1.1. История и параметри / Background and Parameters
1.2. Ограничения / Limitations
II. ПРЕГЛЕД И АНАЛИЗ / REVIEW AND ANALYSES
2.1. Собственост върху имота / Ownership of the Property
2.2. Тежести, права на трети страни, данъчни задължения и други ограничения върху имота / Encumbrances, third parties’ rights, tax liabilities and other restraints/restrictions over the Property
2.3. Проверка на границите и предназначението на имота, параметри на застрояване / Verification of the demarcations and zoning classification of the Property, buildability ratios for the Property
2.4. Данъчни аспекти / Tax Issues
2.5. Правоспособност на продавача / Seller’s legal capacity
III. ЗАКЛЮЧЕНИЕ / CONCLUSION
Важно: Тази структура на правния анализ е примерна - ръководно начало при съставянето на правния анализ следва да е т. 1 ("Задачи") по-горе!
Съдържанието е с информационна насоченост и без претенция за изчерпателност!
Изброяванията са направени без претенции за каквато и да било логическа последователност.
Изброяванията са направени без претенции за каквато и да било логическа последователност.
Общи условия (Условия за ползване / Terms of Use) - правна същност и необходимо съдържание
Почти всички сайтове "разполагат" със страница, съдържаща правила, към които посетителите им следва да се придържат при използването им. Наименованията са различни - условия за ползване (Terms of Use), политики за защита (опазване) на личните данни (Privavy Policy), отказване от права (ограничаване на отговорността) (Disclaimer), общи условия, общи условия за ползване (General Terms of Use) и пр. Разграничението е до голяма степен условно, но все пак следва да се държи сметка за реалностите на българското законодателство в областта на интернет правото, тогава когато собственик на такъв един онлайн ресурс оперира (без значение дали хостингът е в България или не) на територията на Република България. Това се отнася както до наименованието на електронния документ, така и до неговото съдържание - т.напр. условия за ползване (Terms of Use), политики за защита (опазване) на личните данни (Privavy Policy), отказване от права (ограничаване на отговорността) (Disclaimer) са все понятия с западноевропейски и американски произход и традиции. Те обикновено се пренасят в българската търговска практика като отделни части, но според мен това не следва да е така - чисто декларативният характер на политиките за защита например (често изполвани в комбинация с термина "Notices") не е пречка за това, дори напротив. Макар и доста често безвъзмездна, интернет сайтът представлява по същество предоставяне на услуги (услуги на информационното общество по смисъла на чл. 1, ал. 3 от Закона за електронната търговия - "Услуги на информационното общество са такива услуги, които обикновено са възмездни и се предоставят от разстояние чрез използването на електронни средства след изрично изявление от страна на получателя на услугата." /Тук мисля неправилно е изполван термина "изрично", защото ако приемем това положение, ще сме изправени пред ситуацията една голяма част от чисто информативните интернет сайтовете да не представляват услуга на информационното общество и за тях правилата и отговорностите за кешинг, линкинг и пр. да не се прилагат!?!?!? Считам, че неправилно е транспонирана/преведена ДИРЕКТИВА 98/34/ЕО НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 22 юни 1998 година, където се казва: "Услуги, които не се предоставят „по индивидуално искане на получателя на услугите" - услуги за телевизионно излъчване; б) услуги за радиопредаване; в) (телевизионен) телетекст."/). Доставчикът на тези услуги едностранно определя условията, при които предоставяната от него услуга следва да се ползва (т.е. при какви условия той я предлага). Предвид общодостъпния характер на услугата (интернет сайта) и начинът, по който тя се ползва (по собствено решение на всеки потребител), в тези случаи считам, че може да е приложима фигурата на конклудентното приемане на условията за ползване (които също са общи предвид начина им на формулиране и адресирането им до неограничен кръг лица), вкл. за липсата на задължение за уведомяване за евентуални техни промени (това е ясно за сайтове, при който няма регистрация на потребители, но при тези, които имат такава считам, че е по-добре (не че е задължително) такава клауза да няма). Тези условия по мое мнение ще е най-коректно да се означават като "Общи условия за ползване". Когато сайтовете предлагат и допълнителни възмездни услуги, като хостинг такива или онлайн магазини и търговия, тогава е редно да бъдат съставени общи условия по смисъла на гражданското и търговското законодателство, където е задължително да се осигури техническа възможност съответния потребител да се съгласи изрично с тях. Тогава е най-редно и терминологично издържано, тези условия да се обозначават като "Общи условия". Двете понятия са колкото близки терминологично и съдържателно, също и толкова различни - отново терминологично и съдържателно, за което следва да се държи сметка. /Допълнение от 10.03.2010 г. - Според мен, става дума за сключване на двустранен договор при т. нар. сключване на договор при Общи условия, а не на предоставяне на безплатна услуга, каквато е например един чисто информационен уебсайт - там също имаме споразумение (конклудентно приемане на оферта), но отношението според мен (подобно на дарението) е едностранно! Условията са също общи (отнасят се до неограничен кръг от потребители) и се определят едностранно, но следва терминологично да се разграничават от понятието "Общи условия", където те следва да се приемат изрично, а не с конклудентни действия./ Това в никакъв случай не означава (дори е препоръчително), че в Общите условия не могат да бъдат включени Общите условия за ползване като имащи по-тесен обхват, но съдържание също задължително за Общите условия - така е поне ясно и систематически обусловено (не е практически целесъобразно, макар и възможно, те да се разделят).
По-надолу ще се разгледа структурата и съдържанието на Общите условия като по-широко понятие. Предвид горното и отчитайки големия брой и разновидности на уеб сайтове в глобалната мрежа, структурата и съдържанието на даден уебсайт ще бъде очертана схематично и посочена най-общо, за което следва да се има съответно предвид.
1. Предмет на общите условия.
2. Най-подробна информация за фирмата-собственик, в това число: данни за всички видове публични регистрации на фирмата.
3. Услуги и стоки - описание, цена, плащане, доставка, прекратяване, и мн. др. Подробно!
4. Лични данни - политика.
5. Кешинг, линкинг, и др.
6. Интелектуална собственост.
7. Отговорност (общо за т.т. 3, 4, 5 и 6 /че е защитена собственост, подлежаща на преследване със всички позволени от закона действия/) (гражданската, другите видове не подлежат на ограничаване, а на "избягване" чрез събюдаване на законовите разпоредни от наказателен и административно-наказателен порядък) - за ограничаване на отговорността вж. статията "Бележки върху ..." (за отговорността за линкгинг и пр. вж. допълнението от 26/27/01.02/03.2010 г.).
8. Заключителни разпоредби (Други условия) - за влизане в сила, уведомяване, приложимо право (компетентен съд) и пр.
Нормативната база:
1. Закон за задълженията и договорите - разпоредби за общите условия и различните видове сделки;
2. Търговския закон - разпоредби за общите условия, информация за търговците и различните видове сделки;
3. Закон за електронната търговия - разпоредби за инфромация за собственика на сайта, кешинга, линкинга, търговските съобщения, приложимото към доставчика право и мн. др.;
4. Закон за електронните съобщения - разпоредни относно предоставянето на данни при престъпления (било то посредством доставчиците на електронни съобщителни услуги - интернет доставчици за трафични данни напр. /тук не се вкл. хостинга а в ЗЕТ/) и др.;
5. Закон за електронния документ и електронния подпис - разпоредби относно валидността на приемането на общите условия;
6. Закон за защита на потребителите - разпоредби относно продажбата от дистанция, защитата на потребителите (вкл. общите условия) и мн. др.;
7. Закон за защита на личните данни - разпоредби отностно задълженията на администраторите на лични данни;
8. Закон за авторското право и сродните му права, Закон за марките и географските означения и др. - разпоредби относно интелектуалната собственост;
9. Закон за кредитните институции, Кодекс на застраховането, Закон за защита на конкуренцията, Закон за пощенските услуги - специални разпоредби за общите условия;
10. В зависимост от дейността на собственика на уебсайта (т.е. конкретния случай), е възможно да е необходимо да се вземат предвид и разпоредби на специални закони, като напр. - Закон за хазарта, Закона медиите, Закон за адвокатурата (вкл. всички закони за статута на различните професии - лекари, брокери, занаятчии и пр.), и изобщо всички други закони, съдържащи специални разпоредни за статута и дейността (вкл. начина на плащане) на собственика на уебсайта.
Списъкът по-горе не е изчерпателен - за да сте сигурни в коректността и изчерпателността на вашите общи условия е необходимо в зависимост от конкретната ситуация да се направи цялостен и подробен анализ на приложимото законодателство (влючително международното такова, особено в областта на защита на потребителите).
Допълнение от 01.02.2011 г.:
Общите условия на сайта следва да се различават от Общите условия на определен доставчик за предлаганите от него стоки/услуги посредством платформата на сайта (eBay например) - в такива случай при поръчка на съотвените стоки или услуги применето на Общите условия на сайта е небходимо само с оглед повторното (и този път сигурно и изрично) им потвърждаване - един вид и двете страни ползват услугите на сайта за техническо обезпечаване и се съгласяват, че определени действия ще съставляват валидно сключване на договор между тях! Изобщо, тук нямаме общи условия на продавача, каквито, ако има, ще следва да се представят на вниманието на купувачите по подходящ начин (линк или още по-добре текст) и да се приметат от последните по електронен път съгласно изискванията на ЗЗД и ЗЕДЕП при самото сключване на сделката.
Допълнение от 02.02.2011 г.:
Изобщо, условията са общи, защото се прилагат спрямо всички в този си вид - добавката "за ползване" я препоръчвам, за да се се разграничат тези условията за ползване на сайта от тези за покупко-продажба на определени стоки и/или услуги. Последните (ако има такива, а то обикновено е така - за доставка и пр.) също могат да се включат в ОУП, но е по-добре да са на отделна страница!
Допълнение от 11.02.2011 г.:
Доста често срещано явления е плагиатството на общи условия от страницита на други сайтове, обикновено директни бизнес конкуретни. Оттук и важният въпрос за това дали същите са годен обект на авторското право и дали може да се търси отговорност за тяхното противозаконно копиране по реда на ЗАвСП? Според мен, общите условия са несъмнено обект на авторско право и аргумените ми за това са следните: 1. Общите условия са произведение на научната литература (но не произведения на науката) - всяко словесно произвдени е литературно. 2. Изготвянето на съответните общи условия като правен документ е определено продукт на интелектуални усилия, т.е. творческа дейност (без значени дали са гениални или бездарни и пр.). 3. Общите условия за ползване са определено обективирани в някаква форма (електронната форма е също обективна такава) - всъщност е достатъчно произведението да може да се възприема сетивно, за да се приеме, че е налице форма (писмената форма е негова материална форма, за разлика от устаната нематериална форма, и предтавлява негов израз - носителят няма значение дали е хартиен или електронен). Друг е въпросът за това на кого принадлежи авторското право - на неговия автор - юриста или на неговия работодател, съответно на поръчващия - отговор следва да се търси в общите разпоредби на Закона за авторското право и сродните му права. А иначе при плагиатство на общи условия за ползване, отговорност може да се търси по пътя на защиата срещу имитацията и др. под. фигури от Закона за защита на конкуренцията.
Доста често срещано явления е плагиатството на общи условия от страницита на други сайтове, обикновено директни бизнес конкуретни. Оттук и важният въпрос за това дали същите са годен обект на авторското право и дали може да се търси отговорност за тяхното противозаконно копиране по реда на ЗАвСП? Според мен, общите условия са несъмнено обект на авторско право и аргумените ми за това са следните: 1. Общите условия са произведение на научната литература (но не произведения на науката) - всяко словесно произвдени е литературно. 2. Изготвянето на съответните общи условия като правен документ е определено продукт на интелектуални усилия, т.е. творческа дейност (без значени дали са гениални или бездарни и пр.). 3. Общите условия за ползване са определено обективирани в някаква форма (електронната форма е също обективна такава) - всъщност е достатъчно произведението да може да се възприема сетивно, за да се приеме, че е налице форма (писмената форма е негова материална форма, за разлика от устаната нематериална форма, и предтавлява негов израз - носителят няма значение дали е хартиен или електронен). Друг е въпросът за това на кого принадлежи авторското право - на неговия автор - юриста или на неговия работодател, съответно на поръчващия - отговор следва да се търси в общите разпоредби на Закона за авторското право и сродните му права. А иначе при плагиатство на общи условия за ползване, отговорност може да се търси по пътя на защиата срещу имитацията и др. под. фигури от Закона за защита на конкуренцията.
Избрани моменти - II част
Облигационно право - 26.01.2010 г.: Падежът е от изключително значение за правото и точното изпълнение на задължението от страна на длъжника. Особено, когато става дума за задължение за плащане, определянето на момента, от който това задължение става изискуемо е от първостепенно значение за кредитора. Падежът е момента, когато длъжникът следва да престира. 1) Падежът може да е под срок, който от своя страна може да е: напълно определен, относително неопределен (горната или долната граница), абсолютно неопределен (и горната и долната граница), определяем по някакъв друг начин; изрично уговорен (към момента на сделката например), мълчаливо установен (ски услуги през зимата - ще се определи съгласно правилата на добросъвестността) или определяем в някакъв бъдещ момент; когато определянето му е отложено във времето - той може да се посочи от кредитора, длъжника или трето лице, вкл. съда (когато тези лица не изпълняват задължението си за определяне на срока, както и когато впоследствие не може да с постигне съгласие между страните; вж. и чл. 241 от ГПК); и т. н. Срокът може да е определен както от страните, така и от закона (както и от съда в посочените по-горе случаи). 2) Падежът може да не е под срок, т.е. моментът на плащане да определен по някакъв начин от законовите норми - например чл. 200, ал. 2 от ЗЗД и чл. 327, ал. 1 от ТЗ - плащането на цената се дължи от момента на предаване на вещите/стоките. 3) Ако не е определен срок и ако вещите и стоките не са предадени (т.е. не може да се приложи правилото на предходната точка), тогава плащането се дължи от момента на поискване от страна на кредитора, съгласно разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗЗД - кредиторът може да иска изпълнението "веднага" (съответно чл. 303 от Търговския закон). Въпреки противоречивата практика, считам, че изпращането на покана със срок за изпълнение не е законово задължително действие от страна на кредитора.
Граждански процес - 10.02.2010 г.: Интересен е въпросът, свързан с дефиниране на понятията за иск, право на иск, искова молба, основание, и предмет на исковата молба, както и по-специално чисто практическите аспекти на това какво трябва да се пише в началото на исковата молба - основание или предмет, процесуалните или материалноправните основания. Искът се определеля в теорията (проф. Живко Сталев) като предявено пред съда искане да се разреши гражданскоправен спор със сила на пресъдено нещо. Правото на иск представлява правомощие за възбуждане чрез иск на производство за разрешаване на конкретен граждански спор със сила на пресъдено нещо. Исковата молба материализира иска и същевременно е процесуалноправен способ за реализиране на правото на иск. Да се предяви искът (т.е. да се упражни правото на иск) означава да се подаде искова молба (която е необходимо да е в писмена форма). Основанието на иска обхваща фактите, от които произтича претендираното с исковата молба материално субективно право. В този смисъл считам, че не е много коректно в "хедъра" на исковата молба да се пише "Основание", като е по-точно да се вписва "Предмет" (най-малкото, за да се постигне непротиворечивост на изказа) - предметът на делото е основната ос, около която се развива исковото производство. Противоречието в изказа е в резултата на това, че именно фактите и обстоятелствата, които представляват основание на иска, след като се преведат под нормата на закона, пораждат материалните субективни права предмет на исковата молба. Предметът на делото е самото спорно материално субектовно право. Различните видове материални субективни права ще се защитават с различни видове искове - установителни, осъдителни или конститутивни. Субективните материални права биват притезателни и непритезателни. Притезателните са по-голямата част и от своя страна биват относително и абсолютно притезателни права - напр. облигационните права са относително притезателни, а вещните са абсолютно притезателни. Притезателните права се защитават с установителни и осъдителни искове, а непритезателните (които включват преобразуващите и представителството) - с установителни и конститутивни. При установителните искове предмет са самите материални субективни права. Когато средството за защита са осъдителните искове, те имат като предмет законови разпоредби, които по съществото си представляват способите за материалноправна защита на нарушените материални субективни притезателни права! Примери - ревандикационният иск при правото на собственост, реалното изпълнение+ обезщетение по чл. 79, ал. 1 от ЗЗД и мн. др. Без определящо значение са процесуалните разпоредби в материалните закони (доколкото такива изобщо съществуват), "изрично" предвиждащи право на иск в полза на заинтересуваното лице, като обаче това не означава, че за точност не би следвало поне да се изполва формулировката "... във връзка със ...". Основанието на исковата молба е нещо съвсем различно - това са процесуалноправните разпоредби, овластяващи дадено лице да предяви конкретния иск (да подаде конкретната искова молба) пред съд за защита на материалното си субективно право (правото на иск е процесуално право). Основанието в този смисъл е редно да се впише в самото начало на изложението на исковата молба, като е възможно, разбира се, наред с "Предмета" в хедъра да се впише и "Основание", което обаче да съдържа единствено разпоредбите на ГПК. В потвържение на горното е и определението за цена на иска - паричната стойност на оценимото в пари спорно право. компромисен вариант, при който е коректно да се впише материалноправната основа на иска, е материалноправните и процесуалноправните разпоредби да се обединяват отново посредством формулировката "... във връзка със ..." в обообена от хедъра част, наименована "Основание" - така ще се избегнат теоретичните неточности при съблюдаване на утвърдената в практиката форма (реквизити) на исковата молба.
Гражданско / Търговско право – „Оттегляне на (търговско) пълномошно” – 27.02.2010 г.:
Въпросът за оттеглянето на търговското пълномощно като основание за прекратяване на действието на упълномощаването се подчинява на общите правила на гражданското право съгласно чл. 41 от Закона за задълженията и договорите. Недействителен е предварителният отказ на упълномощителя от това му право. Оттеглянето е „едностранно волеизявление на упълномощителя, с което се изразява воля да се прекрати за в бъдеще учредената представителна власт чрез упълномощаването” (проф. Мария Павлова). Оттелянето може да се извърши по всяко време, а това по същността си е потестативно право. Оттеглянето поражда действие от момента на узнаването му от страна на пълномощника – доказателствената тежест за това е за упълномощителя, поради което (въпреки че законът не съдържа императивни изисквания за това) е добре волеизявлението за оттегляне да бъде направено с нотариална покана. По сложен е въпросът с действието на оттеглянето спрямо третите лица. Практически най-ефективно е да се изземе самия документ, материализиращ упълномощаването (особено при търговското пълномощно, което е необходимо да е с нотарилна заверка на подписите). Иначе, за да породи действие, оттеглянето трябва да се доведе до знанието на тези трети лица. При специалните пълномощни това не е проблем – упълномощителят може отново чрез нотарилна покана да уведоми лицето, с което пълномощникът ще договоря. При генералните пълномощни обаче, единственият начин е оттеглянето да се извърши по-такъв начин, че третите лица да са могли да узнаят – остава отворен въпросът за естеството на „този начин” – евентуално публикация в държавен вестник, уведомяване на всички нотариуси (при пълномощно за продажба на недвижим имот например), както и всеки друг подходящ за конкретния случай начин. Разбира се, ако пълномощникът действа в това си качество, бидейки същевременно уведомен за оттеглянето на пълномощното, и от това настъпят вреди за упълномощителя, тогава той ще дължи обезщетение за тях на деликтно основание.
Гражданско / Търговско право – „Отменителните искове като средство за защита” – 28.02.2010 г.:
В днешните времена на финансова криза, злоумишлените действия на неизрядните длъжници са твърди често срещани. Последната „схема” на която попаднах се състой в следното: фирма „А” ООД – длъжник апортира цялото си имущество (недвижими имоти, сметките са предварително също „източени”) в дружество „Б” ООД; веднага след това продава дружествените си дялове на трета фирма „В” ООД – заемодател на „А” ООД; цената по покупко-продажбата не се плаща ефективно, а се прихваща срещу задължението по заемния договор. Така длъжникът остава без имущество, от което кредиторът да се удовлетвори. Оттук начините за защита са два: отменителни искове по чл. 135 от ЗЗД и/или чл. 647 от ТЗ. По-добрия начин, от гледна точка на доказауемост, е отменителният иск по чл. 647 от ТЗ, тъй като при него не се изискава доказване на „знанието” (било на длъжника, било на третите лица) като елемент от фактическия състав. Разбира се, ако задължението на „А” ООД е сравнително малко по размер, тогава процедурата по несъстоятелност би могла да е твърде тежка и ресурсоемка – нещо, което би демотивирало кредитора от предприемането на тази стъпка за защита на неговите интереси. Това, разбира се, не означава, че кредиторът не може периодично да следи в Търговския регистър за инициирано от трета страна производство по несъстоятелност – нещо, което съвсем не е невъзможно предвид голямата вероятност длъжникът да има и други, много по-сериозни кредитори (в противен случай, усилията му не биха били финансово оправдани).
Гражданско / Търговско право – „Продажба на изплащане, продажба със запазване на собствеността, финансов лизинг, уговорка за обратно изкупуване” – 28.02.2010 г.:
Тези правни фигури са твърде често срещани в гражданския и търговския оборот, поради което ще очертая основните разлики помежду им (защото макар и различни, тези понятия имат и някои общи белези, които често са в основата на объркване от страна на правните субекти). По правило договорът за покупко-продажба е консенсуален такъв, при който собствеността преминава към купувача в момента на сключването на самия договор, като последният дължи цена за вещта, чиято собственост е предмет на прехвърляне. Възможни са отклонения както по отношение на задължението на продавача, така и по отношение на това на купувача, като например: продажба със запазване на собствеността и продажба на изплащане. В първия случай прехвърлянето на собствеността е поставено под отлагателно условие (има два случая на отлагателно условие при договора за покупко-продажба – договор с уговорка за опитване или преглеждане и договор със запазване на собствеността /вж. чл.чл. 204 и 205 от ЗЗД/ - при първата разновидност не преминават и собствеността и риксът, докато при втората единствено преминаването на собствеността се отлага – рискът преминава върху купувача от предаването на вещта). Тази възможност за продавача служи за неговото обезпечаване, като много важно е да се знае, че такава една уговорка следва да е изрична – тя не се предполага. Във втория случай собствеността преминава със сключването на договора, но задължението на купувача за плащане на цената се разсрочва. Продажбата със запазване на собствеността е възможна единствено в комбинация с продажбата на изплащане – покупко-продажба на изплащане, с клауза за запазване на собствеността. Междинен (взаимоизгоден) вариант, при който собствеността преминава веднага върху купувача, който не е платил изцяло цената на вещта, е учредяването на особен залог върху същата тази вещ (купувачът получава собствеността и възможността да разсрочи плащането на цената, а продавачът получава добро обезпечение), който, разбира се, подлежи на вписване в Централния регистър на особените залози съгласно правилата на ЗОЗ. Между продажбата на изплащане със запазване на собствеността и финансовия лизинг разликата се състой в това, че при първата собствеността преминава автоматически с плащането на последната вноска от покупната цена, а при финансовия лизинг е необходимо да се сключи допълнителна правна сделка – договор за покупко-продажба (това се задава в договора за финансов лизинг като възможност за лизингополучателя). Продажбата с право на (обратно) изкупувано е също продажба под условие, но прекратително такова. Чл. 209 от действащия ЗЗД изрично я забранява, защото тя обикновено се използва за прикриването на един залог под формата на продажба. Изключение от тази забрана се предвижда относно търговската продажба (по смисъла на ТЗ) – съгласно чл. 333 от ТЗ, тя би могла да съдържа клауза за обратно изкупуване, доколкото е сключена в писмена форма и съдържа срок за упражняване на правото за обратно изкупуване.
Гражданско / Търговско право – „Задатък (Капаро, Депозит), Отменина (Пишманлък), Аванс” – 28.02.2010 г.:
Под задатък (капаро, депозит) се разбира най-често определена парична сума (може и вещ), която се дава от едната страна по договора и имаща различна функция, която зависи от намерението на страните по този договор. Ако в договора не е уговорена изрично, функцията на задатъка се определя от закона – чл. 93 от ЗЗД, а именно като потвърдителна (доказателствена) /ал. 1/ и обезщетителна /ал. 2/. Потвърдителната фунцкия не отменя общите правила за доказване на сделката (напр. формата за доказване). Обезщетителната фунцкия се състой в това, че при неизпълнение изправната страна може или да задържи получения задатък (или да изиска връщането му в двоен размер) като обезщетение за претърпени вреди (доказването на такива не е необходимо – подобно на неустойката; по правило не могат да се търсят други вреди или неустойки – разпоредбата на ал. 2 е диспозитивна, все пак! – ако се уговори нещо различно в този смисъл, задатъкът ще има и наказателна цел). Тези две функции на задатъка могат да се определят общо и като обезпечителни. Задатъкът може да има и функция на „отменина” („пишманлък”) – чл. 308 от ТЗ. В този случай е необходимо изпълнението на договора да не е започнало, като отменината се състой в правото на страната, която е дала или обещала нещо, да се откаже от договора като загуби даденото / заплати обещаното. Ако договорът се изпълни надлежно, отменината подлежи на възстановяване (прихващане). Задатъкът може да има и функцията на „аванс” („аконт”), т.е. на частично престиране срещу изпълнение. В последния случай е налице възможност (опция) за страните да уговорят и функция на залог (обезщечителна функция) на даденото (когато това е вещ). /28.06.2010 г./ Съществена разлика между задатъка и отменината е, че в първия случай изправната страна има алтернативна възможност да избира между иск за реално изпълнение и самия задатък, а във втория такава опция липсва.
Граждански процес – „Последици от неподаване на отговор” – 28.02.2010 г.:
Новият ГПК въвете задължение за ответника за подаване на „отговор”, неизпълнението на което е свързано с редица негативни последици – нещо, което провокира настоящото кратко изложение. Основната уредба се съдържа в чл. 133 от ГПК. Основните последици се отнасят до възможността да се упражни право на защита срещу предявения иск. Хипотезите са две – при неподаване на отговор изобщо и при подаване на непълен отговор. В първия случай по същество става дума за отказ и невъзможност от „основна” защита по предявения иск от ищеца. Както ще стане дума по-надолу в текста, в частта където се обсъжда „непълния отговор”, това не означава „обреченост” на ответника. Свързана с тази последица е и тази по 238, ал. 1 от ГПК (необходимо е ответникът и да не се е явил на първото заседание, както и да не е направил искане за разглеждането му в негово отсъствие) – възможността да се иска издаването на неприсъствено решение. На непълния отговор може да „му липсват”: 1) становище по допустимостта на иска; 2) становище по обстоятелствата, на които се основа искът; 3) становище по основателността на иска; 4) възражения; 5) писмени доказателства и/или непосочени гласни такива. Преклудирането на възможността да се даде становище по допустимостта на иска се отнася единствено до относителните предпоставки – тези, по които съдът следи по възражение на ответника – местна подсъдност (с изключение на местната подсъдност по местонахождението на процесния имот) и договор за отнасяне на делото пред арбитражен или чуждестранен съд. „На практика възражението за висящ процес (чл. 126), отводите за висящ процес по преюдициален въпрос (чл. 229, ал. 1, т. 4), както и за влязло в сила решение по същия спор (чл. 299), се релевират от ответника.” („Коментар на новия граждански процесуален кодекс”, Ружа Иванова, Благовест Пунев, Силви Чернев, ИК „Труд и право”, 2008 г.) Що се отнася до становището по т. 2 по-горе, предвид това, че става дума за задължение по чл. 143, ал. 3 от ГПК, тук не може да става дума за преклудиране (преклудират се само права). По т. 3 би следвало да се приеме, че ако ответникът е отрекъл (макар и частично) твърдяните от ищеца обстоятелства и/или е обосновил конкретни възражения, това ще означава и „конклудентно” становище по основателността. Колкото до възраженията (възможността да противопостави собствени фактически и правни твърдения) – дори и да пропусне тази възможност, не ще се преклудират правата на ответника по чл. 147 от ГПК. Същото се отнася и до доказателствата (т. 5) – съответно чл. 143, ал. 2 и чл. 144, ал. 1 от ГПК. С изтичането на срока за подаване на отговор законът свързва и друга негативна последица, а именно: преклудиране на правото за подаване на насрещен иск (чл. 211), инцидентен установителен иск (чл. 212) и за привличането на трето лице и предяването на обратен иск срещу него (чл. 219).
Данъчно / Международно право – „Данъчни аспекти на доходи от лихви на чуждестранно ЮЛ” – 16.03.2010 г.:
Конкретната ситуация е следната: Българско дружество с ограничена отговорност е собственост на компании от Холандия и Каймановите острови. Финансира дейността си чрез средства предоставени от съдружниците под формата на парични вноски за увеличение на капитала и/или финансови средства по договори за заем. Тук няма да разглеждам разликата между тези две форми на финансиране на дейността (вкл. допълнителните вноски), нито причините налагащи различни комбинации от тези форми (вж. например чл. 43 от ЗКПО - "Регулиране на слабата капитализация") - тези въпроси ще бъдат предмет на по-подробно изложение. Предмет на анализ ще бъдат данъчното третиране на доходите, прозитичащи от лихви. Местните лица се облагат на универсален принцип, за техния "световен доход", а чуждестранните - на териториалния принцип за доходите им с източник в страната. Международното двойно данъчно облагане се свързва с начина, по който държавите организират данъчните си системи. От една страна те предвиждат за техните местни лица принципа за облагане на световния доход и имущество, а за чуждестранните лица – териториалния принцип. Така е възможно един и същ субект на облагане по отношение на един и същ обект на облагане за един и същ период да бъде обложен с подобни по вид данъци в две или повече държави. Основните способи за избягване на двойното данъчно облагане е чрез приемането на норми на вътрешното законодателство и сключването на междудържавни спогодби за избягване на двойното данъчно облагане. Всяко вътрешно законодателство въвежда такива норми, базиращи се основно на два метода: 1) кредитният метод означава най-общо, че доходът от чужбина се събира с дохода от страната, след това се определя размера на данъка и следва да се приспадне платеният в чужбина такъв, като данъчната основа се определя по вътрешното право; 2) освобождаване с прогресия - при освобождаването с прогресия доходът от чужбина се събира с дохода от страната и се вижда размера му - този доход се облага според таблицата за прогресивно облагане в държавата, където лицето е местно (нашето законодателство използва ...... !?!?!?). Оттук се получава и съответната данъчно ставка, след това доходът от чужбина се изважда от данъчната основа, а получената по-висока ставка се прилага за доходите от страната. Чрез договорите за избягване на двойното данъчно облагане не се създава ново данъчно право, а само се отграничават, разграничават действията в пространството (по лица и място) на националните данъчни законодателства. Чрез договорите държавите се обозначават коя държава, за която получателя на доход е местно лице и държава, която е източник на доход. Принципът е, че доходите се облагат в държавата на местното лице. За държавата-източник на дохода има следните възможни хипотези: също да ги обложи, да ги обложи с редуцирана ставка, да се откаже от облагането. При първите две хипотези двойното данъчно облагане ще остане въпреки договора, но пък държавата, за която получателят е местно лице, ще приложи съответния метод за избегване на облагането. СИДДО определят две неща - основно разпределяне на правомощията на облагане, но също и правила за методите и специални правила (редуцирана данъчна ставка напр.). Използването и позоваването на СИДДО става единствено след прилагането на специалните правила по чл. 135 и сл. от ДОПК. Понятието "място на стопанска дейност" е създадено за целите на облагането на печалбата, за целите на облагане с корпоративен данък. Целта е да се създаде правна конструкция, чрез която дейността на чуждестранните лица да се обложи в страната. Законът говори за печалби и доходи от източници в страната. Печалбите се облагат с корпоративен данък, а доходите с данък, удържан при източника. Доходите могат и да се реализират (да са свързани) с мястото на стопанска дейност и те не следва да се облагата с ДУИ, а с КД. Оттук, не считам, че задължението по чл. 136, т. 3 от ДОПК се отнася по отношение на прилагане на СИДДО в частта им за печалбите от МСД - текстът говори единствено за доходи, а и неговата формулировка във втората му част говори за това; а и чисто логически нещата изглеждат по този начин. Съгласно чл. 12, ал. 5, т. 1 лихвите са доход от източник в страната и съгласно чл. 195 от ЗКПО, ДУИ върху лихвите следва да се удържи от данъчното задълженото местно лице. Интересен е въпросът за това кой следва да подаде заявлението за основанията за прилагане на съответния СИДДО - това е субекта на данъчната тежест (т.е. чуждестранното лице), но не виждам пречка това да направи и местнто лице, което удържа или не данъка и което при една евентуална ревизия ще следва да доказва съответствието на счетоводната си политика със приложимото данъчно законодателство. За Холандия (предвид действащата СИДДО) такъв данък няма да се дължи, за разлика от лихвите в полза на съдружника в Каймановите острови. Разпоредбата на чл. 194, ал. 3, т. 3 от ЗКПО няма да се приложи в този случай и не следва, разбира се, по никакъв начин да се тълкува разширително. За самия субект тези положения ще имат практическо значение и ефект при възожност за намаление на данъчната тежест: основно чрез менажиране по някакъв начин на доходите в местното лице.
Граждански процес – „Присъждане на разноски при непредставен списък по чл. 80 от ГПК” – 27.03.2010 г.:
Новият ГПК в своя чл. 80 внесе едно ново положение, изразяващо се в задължение на страните да представят списък на претендираните от тях разноски, а също и фигурата на неприсъственото решение. Въпросът е какво ще стане, ако ищецът пропусне да представи въпросния списък на разноски преди (на) първото и последно заседание по дело, по което съдът се произнася с неприсъствено решение в същото това заседание? Преклудира ли се правото на ищеца да получи направените разноси в делото? Краткият отговор е "Не". За да се обясни това, следва да се има предвид целта на тази разпоребда, т.е. какъв е бил замисълът на законодателя? Целта е да се освободи съответната по-долна инстанция от пресмятане на разноските, нещо повече - считам, че съдът няма да е натоварен и със задължението да провери дали претендираните в списъка разноски са действително извършени (ответникът винаги може да обжалва решението в частта му за разноските пред въззивната инстанция, която ще извърши тази проверка)! Освен това, разпоредбата на чл. 80 от ГПК е категорична - "В противен случай тя няма право да обжалва решението в частта му за разноските.", т.е. ако съдът "пресметне" грешно (по-малко, по мнение на ищеца) дължимите разноски (защото той има такова задължение по силата на чл. 81, без значение дали списък е представен или не), ищецът няма да има право да обжалва решението в тази му част. Оттук и представянето на списъка не следва да се третира като предпоставка за прилагането на процедурата по чл. 248 от ГПК, т.е. за изменение или допълване на съответното решение. Интересен е паралелът между "обжалването" и "изменението" на решението - първата процедура се осъществява пред въззивния съд "независимо от волята" на първоинстанционния съд, докато във втория случай ищецът отправя молбата си директно до първоинстанционния съд за изменение на "погрешно" определения размер на разноските, като предварителна стъпка, при която съдът може да не уважи молбата (и в който случай, страната ще може да обжалва решението, ако е представила списък на разноските). И двете фигури предполагат, че съдът се е произнесъл по направеното искане за присъждане на разноски, но по един "грешен" начин. При "допълването", въпреки задължението си по чл. 81 от ГПК, съдът е пропуснал да се произнесе по такова искане. Основният въпрос е дали може да се представи такъв списък и след изтичането на срока по чл. 80 ГПК - предвид споменатата вече цел на закона, считам, че това е съвсем допустимо, особено при процедурата по "допълване" - там съдът не се е произнесъл по искането и тепърва е помолен да го направи, т.е. срокът за подаване на списъка е от значение единствено за "обжалването". Защото когато съдът се е произнесъл по искането, въпреки липсата на списък с претендираните разноски, той ще е направил това на база доказателствата по делото, а когато не го е направил - това ще стане тепърва на база представен списък и доказателства (вкл. такива за разноски по свързани производства като обезпечение на бъдещ иск, изпълнително производство по налагане на допуснатото обезпечение и др.), които въпреки, че не са задължителни, е добре по мое мнение да се представят за пълнота и яснота (напр. обезпечителна заповед + вносна бележка). В този смисъл е и следният цитат: "Би следвало обаче в същия срок тя да може да поиска от съда, постановил решението, изменение в частта му за разноските, като изпълни задължението си да представи списъка на разноските. Такъв извод следва както от тълкуването на чл. 80, така и от правилото, че страната винаги може да изпълни процесуално задължение и така да отстрани занапред неизгодните последици, които неизпълнението му е породило за нея." ("Коментар на новия Граждански процесуален кодекс", 2008 г., ИК "Труд и право", Ружа Иванова, Благовест Пунев, Силви Чернев). Във всички случаи говорим за ситуации, при които искане за присъждане на разноски е направено, макар и в по-общ вид, в исковата молба (или по-късно). В този смисъл е и константната съдебна практика. За целите на разрешаване на подобен проблем подходяща е разпоредбата на чл. 248, а не тази на чл. 250 от ГПК, при която става дума за допълване на решение с произнасяне по същинското спорно право (разликата с ЯФГ - при чл. 250 ог ГПК говорим за неразглеждане от страна на съда на част от спора, а ако ставаше дума само за пропуск това само да се отрази в диспозитива - тогава ЯФГ). Срокът за "допълване" на решението в конкретния случай ще бъде едномесечен, поради това, че неприсъственото решение по силата на чл. 239, ал. 4 от ГПК е необжалваемо. Скоро ще публикувам и становището на съда по този въпрос (състав на ТО, СГС).
Облигационно / Търговско право – „Задължение на купувача да получи стоката при договор за търговска продажба” – 27.03.2010 г.:
Ситуацията е следната: станите (търговци) са в договорни отношение по силата на приета оферта, изпратена по и-мейл. Договорените условия на доставката (разбирана като договор за покупко-продажба) са в общи линии следните: срок на доставката (разбирана като задължение за предаване на стоката, което от своя страна би могло да се уговори и по друг начин - напр. да се "вдигне" от страна на купувача от склада на продавача) е от 01.04.2007 г. до 30.04.2007 г. по седалището и адреса на управление на купувача по търговска регистрация в квартал на гр. София; плащането на покупната цена е уговорено на три вноски - 10 % се плащат авансово, 30 % се плащат в срок до 20 дни от доставката, 60 % се плащат от в срок до 100 дни от доставката; други условия по отношение на доставката и цената не са налице (или поне не съществуват доказателства за такива). Авансовото плащане е направено в срок, след което доставчикът изявява желание да достави в срок стоката на уговореното място - купувачът не приема стоката под предлог, че сградата е незавършена и е още в строеж, като по този начин се отлага съответно плащането на двете вноски по покупната цена; същевременно купувачът плаща частично половината от дължимите 30 % от покупната цена през ноември същата година. Основният въпрос се свежда до това как най-добре да се защитят интересите на доставчика / продавача? Разпоредбата на чл. 328 от ТЗ е пределно ясна, от една страна (продавачът в конкретния случай е съхранил стоката в своя склад, като услугата струва 100 лв. месечно; като това може да е и предмет на допълнителна договорка между страните - вж. по-долу), от друга - налице ли са последици от рода на "предсрочна изискуемост" на вноските от покупната цена, чието плащане е отлага в резултат на забавената "по вина" на купувача доставка (това е основно от значение за това от кога стават дължими оставащите дължими вноски и дали частичното плащане ще покрие изцяло част от главницата или ще се приложи правилото на чл. 76 от Закона за задълженията и договорите)? Първо, следва да се направи уточнението, че поведението на купувача в случая не може да се квалифицира изцяло като "Забава на кредитора", тъй като при тази фигура е необходимо да е налице едно право и кореспондиращо му задължение, което не може да се изпълни от страна на продавача / длъжника без определено съдействие от страна на купувача / кредитора (съставляващо действие по упражняване на правото) - при тази фигура "най-лощото", което може да се случи на купувача е отпадане на последиците от забавата на продавача. Получаването от купувача е издигнато от законодателя в същинско задължение (поради значимостта на това съдействие от купувача), а не просто необходимо съдействие, т.е. получаването на стоката е едновременно и право и задължение на купувача и неизпълнението на това задължение ще доведе до всички негативни последици на договорната отговорност. С други думи, плащанията по никакъв начин не стават "предсрочно изискуеми", но продавачът би могъл да претърпи вреди от неизпълнението и поради това да претендира тяхното обезщетяване. А за да се реализира такава една отговорност, определено ще е необходимо да се докажат реално претърпени вреди и вина на купувача! За да се установи наличието или липсата на вина, е много важно внимателно да се анализира ситуацията (тълкуват договореностите) и най-вече коресподенцията между страните по повод на неприемането на стоката от страна на купувача - защото твърде често, макар и не много изрично, страните се договорят (постигат допълнително споразумение, анекс /вкл. устно/) по въпросите за складирането на стоката (съответно - отлагане на доставката и плащането /често, това следва да се изведе по тълкувателен път/) ... а в такъв един случай договорната отговорност не може да се ангажира, именно поради липса на неизпълнение. Относно вредите, не виждам пречка като такива да се квалифицира и "невъзможността" на продавача да се ползва от парите си за определен период от време, което от своя страна, по аналогия (въпреки, че тук не става дума за неизпълнение (забава) на парично задължение), ще доведе до приложимостта на разпоредбата на чл. 86 от ЗЗД, т.е. да се претендира законната лихва като размер на обезщетението. Разноските по чл. 328 от ТЗ не са вреди в същинския смисъл на думата - по силата на закона за продавача ще възникне парично вземане за извършените разноски по съхранение на стоката в склад; по този начин продавачът се освобождава от задължението си за предаване на стоката и грижите за тяхното съхраняване (всичко това важи само ако не е постигната допълнителна договореност, а продавачът действа едностранно).
Ситуацията е следната: станите (търговци) са в договорни отношение по силата на приета оферта, изпратена по и-мейл. Договорените условия на доставката (разбирана като договор за покупко-продажба) са в общи линии следните: срок на доставката (разбирана като задължение за предаване на стоката, което от своя страна би могло да се уговори и по друг начин - напр. да се "вдигне" от страна на купувача от склада на продавача) е от 01.04.2007 г. до 30.04.2007 г. по седалището и адреса на управление на купувача по търговска регистрация в квартал на гр. София; плащането на покупната цена е уговорено на три вноски - 10 % се плащат авансово, 30 % се плащат в срок до 20 дни от доставката, 60 % се плащат от в срок до 100 дни от доставката; други условия по отношение на доставката и цената не са налице (или поне не съществуват доказателства за такива). Авансовото плащане е направено в срок, след което доставчикът изявява желание да достави в срок стоката на уговореното място - купувачът не приема стоката под предлог, че сградата е незавършена и е още в строеж, като по този начин се отлага съответно плащането на двете вноски по покупната цена; същевременно купувачът плаща частично половината от дължимите 30 % от покупната цена през ноември същата година. Основният въпрос се свежда до това как най-добре да се защитят интересите на доставчика / продавача? Разпоредбата на чл. 328 от ТЗ е пределно ясна, от една страна (продавачът в конкретния случай е съхранил стоката в своя склад, като услугата струва 100 лв. месечно; като това може да е и предмет на допълнителна договорка между страните - вж. по-долу), от друга - налице ли са последици от рода на "предсрочна изискуемост" на вноските от покупната цена, чието плащане е отлага в резултат на забавената "по вина" на купувача доставка (това е основно от значение за това от кога стават дължими оставащите дължими вноски и дали частичното плащане ще покрие изцяло част от главницата или ще се приложи правилото на чл. 76 от Закона за задълженията и договорите)? Първо, следва да се направи уточнението, че поведението на купувача в случая не може да се квалифицира изцяло като "Забава на кредитора", тъй като при тази фигура е необходимо да е налице едно право и кореспондиращо му задължение, което не може да се изпълни от страна на продавача / длъжника без определено съдействие от страна на купувача / кредитора (съставляващо действие по упражняване на правото) - при тази фигура "най-лощото", което може да се случи на купувача е отпадане на последиците от забавата на продавача. Получаването от купувача е издигнато от законодателя в същинско задължение (поради значимостта на това съдействие от купувача), а не просто необходимо съдействие, т.е. получаването на стоката е едновременно и право и задължение на купувача и неизпълнението на това задължение ще доведе до всички негативни последици на договорната отговорност. С други думи, плащанията по никакъв начин не стават "предсрочно изискуеми", но продавачът би могъл да претърпи вреди от неизпълнението и поради това да претендира тяхното обезщетяване. А за да се реализира такава една отговорност, определено ще е необходимо да се докажат реално претърпени вреди и вина на купувача! За да се установи наличието или липсата на вина, е много важно внимателно да се анализира ситуацията (тълкуват договореностите) и най-вече коресподенцията между страните по повод на неприемането на стоката от страна на купувача - защото твърде често, макар и не много изрично, страните се договорят (постигат допълнително споразумение, анекс /вкл. устно/) по въпросите за складирането на стоката (съответно - отлагане на доставката и плащането /често, това следва да се изведе по тълкувателен път/) ... а в такъв един случай договорната отговорност не може да се ангажира, именно поради липса на неизпълнение. Относно вредите, не виждам пречка като такива да се квалифицира и "невъзможността" на продавача да се ползва от парите си за определен период от време, което от своя страна, по аналогия (въпреки, че тук не става дума за неизпълнение (забава) на парично задължение), ще доведе до приложимостта на разпоредбата на чл. 86 от ЗЗД, т.е. да се претендира законната лихва като размер на обезщетението. Разноските по чл. 328 от ТЗ не са вреди в същинския смисъл на думата - по силата на закона за продавача ще възникне парично вземане за извършените разноски по съхранение на стоката в склад; по този начин продавачът се освобождава от задължението си за предаване на стоката и грижите за тяхното съхраняване (всичко това важи само ако не е постигната допълнителна договореност, а продавачът действа едностранно).
Правна природа и доказателствена сила на проформа и обикновената фактура
Много интересен е въпросът, свързан с разкриване същността и правната природа на проформа фактурата, а също и на нейната доказателствена сила (както и тази на фактурата). Противоречива е практиката и мненията по този въпрос.
Безспорно е, че проформа фактурата не е първичен счетоводен документ съгласно изискванията на чл. 7 от Закона за счетоводството, както и че има предварителен характер. Считам, че не може да се сподели виждането, че проформа фактурата може да се разглежда като приемо-предавателен протокол – най-малкото, защото твърде често тя не се подписва от получателя (а и не съдържа волеизявление за приемане). Такъв може да бъде допълнително приложен към нея, удостоверяващ предаването на стоката, но иначе проформата има обикновено характера на оферта. Добро обяснение на проформа фактурата (и близко до това по предходното изречение) дават и някои съдилища, които я определят и като уведомление за предстоящи доставки (сделки), като при реализирането на доставка се издава фактура, т.е. проформа фактурата дава информация за количество, цена и др. елементи на сделката. В зависимост от конкретния случай, проформа фактурата може да има и характера на: предварителен договор (когато е подписана и от двете страни и се отнася до неспазване законоустановената форма на дадена сделка – напр. прехвърляне на МПС с писмен договор с нотариална заверка на подписите); покана/искане за плащане (в случаите на чл. 69, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите); спецификация и ценова листа (когато, например, е поето подобно задължение по договор).
За да разберем правното значение на фактурата, е добре тук да се направят няколко кратки уточнения: 1) Законът за счетоводството не говори за „фактура”, а за стопански операции, счетоводни документи (първични, вторични и регистри) и документална обоснованост. Счетоводството е отразяване на дейността на стопански (или друг) субект в регистър от финансов аспект по начин (по различни сметки), спазващ общоустановените правила. В България имаше Национални счетоводни стандарти, които бяха заменени от Закона за счетоводството с Международните стандарти за финансови отчети (МСФО, IAS). Впоследствие се приеха и Национални стандарти за финансови отчети на малки и средни предприятия (НСФОМСП). Стопанска операция в счетоводството е всяко конкретно изменение на обектите на отчитане (имуществото на предприятието и източниците за придобиването му). Първичният документ е носител на информация за регистрирана за първи път стопанска операция и служи като основание за счетоводно записване (вписване в съответния регистър) на определена стопанска операция. Предполагам, че тези стандарти определят какви първични счетоводни документи следва да се използват за отразяването на различните стопански операции, като иначе издаването на някой от тях е задължително по силата на закона (напр. на фактурата като данъчен документ – „фактурата е просто документ, осчетоводяващ по задължителен начин дадена стопанска операция”). Вж. Списък с най-често използваните първични счетоводни документи. Този списък далеч не изчерпателен – за спазването на принципа за документална обоснованост (вж. Закона за счетоводството и Закона за корпоративното подоходно облагане) често е необходимо съставянето и на първичен счетоводен документ с неутвърдено в практиката име – напр. при наемане на имот от физическо лице, за осчетоводяване на разхода може да се състави някакъв вид протокол, който, разбира се, следва да отговаря на императивните изисквания на чл. 7 от Закона за счетоводството. Документалната обоснованост има значение за признаването на направените разходи като такива при определянето на данъчната основа при годишното приключване, а коректното водене на счетоводството от своя страна е от значение и за доказателствената сила на вписванията в „счетоводните книги”. Според мен, тя означава, че всяка стопанска операция трябва да се отразява по счетоводните „сметки” (вторичните счетоводни документи) на база на първичен счетоводен документ, а когато тази операция е осъществена в някаква форма (особено, когато става въпрос за предписана от закона форма за действителност), тя следва да включва и съпътстващи документи (напр. нотариален акт – тези документи имат и доказателствена стойност във връзка с определяне на данъчните задължения, било по ЗКПО, ЗДДС или друг нормативен акт и са изискуеми съгласно и напр. Правилника за прилагане на ЗДДС).; 2) Фактурата е първичен счетоводен документ за материални активи. Вече не съществува разделението на данъчна и опростена фактура. Но фактурата е преди всичко данъчен документ (вж. чл. 112, ал. 1, т. 1 от Закона за данък върху добавената стойност) и като такъв е от съществено значение за начисляване на данъка върху добавената стойност и свързаните с това въпроси, като напр. ползването на данъчен кредит и пр. Фактурата доказва декларираните данъчни задължения, а не задълженията между търговците. Тя установява настъпването на данъчното събитие или авансовото плащане (въпреки че то не е данъчно събитие по смисъла на ЗДДС, датата на плащане се отразява като дата на данъчното събитие) и по този начин служи като външен счетоводен документ. Може да се каже, че фактурата има двояка функция – данъчно-счетоводна. Издаването й е задължително по силата на закона, а за повече информация относно това какво установява, прочетете текста по-долу.
Фактурата не е основание за плащане – основанието е доставката, а фактурата само удостоверява този факт. Доставката на стоки между търговци представлява търговска продажба по чл. 318 от Търговския закон, за която не е предвидена задължителна форма за действителност. Оттук и често фактурата се използва като доказателство за наличие на задължение за плащане, но следва да се има предвид, че тя е едностранно волеизявление и това, че издателят на фактурата твърди, че му дължите определена сума по доставката не означава, че това е така. Меродавно е какво действително са се разбрали страните – въпреки, че нямат писмено обективиран договор, те са все пак в договорни отношения, които следва да се докажат по някакъв друг начин. Доставката като фактическо предаване на стоката е предмет на договора (т.е. задължение по него) и същевременно основание за издаване на фактурата. Но основанията за издаване на фактурата може да бъде и извършено авансово плащане. Терминът „доставка”, както вече стана дума, има значение както на търговска продажба, така и на доставка на стоки и услуги по смисъла на чл. 6 и сл. от ЗДДС. Въпреки, че по основното си значение понятието по ДДС съответства на това на покупко-продажбата (относно правилата, свързани с прехвърлянето на собствеността), то е значително по-широко, разширено е за данъчни цели (т. напр. при продажба на стоки под отлагателно условие (продажба при запазване на собствеността), собствеността на стоките по гражданското и търговското законодателство не ще е преминала върху договарящата страна, въпреки, че собственикът би могъл да й я предал – ЗДДС напр. приравнява точно този момент на предоставяне на стоките на извършена доставка). На база това разширено понятие е изградено и понятие за данъчното събитие и неговото възникване – в определението за данъчно събитие доставка се използва по-скоро в смисъл на „момента, от който фактически се прехвърля правото на собственост”. Данъчното събитие има значение за момента, от който данъкът върху добавената стойност се дължи. В този смисъл е и казаното в чл. 113, ал. 4 от ЗДДС – „датата на възникване на данъчното събитие за доставката”. Оттук и фактурата установява извършената доставка по смисъла на ЗДДС, но не и задължително предаването на стоките (когато сме в общата хипотеза), т.е. изпълнението на задължението по една търговска продажба, при която, ако не е уговорено друго, плащането се дължи именно от фактическото предаване на стоката. В този случай, издадената фактура най-много би могло да се счита, че играе ролята на покана за плащане по смисъла на чл. 69, ал. 1 от ЗЗД (релевантна ще е не датата на възникване на данъчното събитие, а датата на получаването й – тук следва да се спомене и значението на подписа на получателя – той удостоверява единствено нейното получаване, а не приемане на доставени стоки, както погрешно са приели някои съдилища в своята практика). С една дума, от фактурата не може да се съди за договорните отношения, т.е. за договорените срокове и условия по тях. Т.е. фактурата установява в общия случай прехвърлянето на правото на собственост върху стоките (което в общия случай настъпва по силата на самото сключване на договора), но не и изпълнението по нея, когато изпълнението на определени задължения са обусловени от фактическото предаване на стоката, както може, а и доста често се уговаря. Разбира се, в практиката много често се наблюдават търговски продажби, при които приемането се изразява с конклудентни действия (напр. с приемането на доставена стока), като по този начин може да се приеме, че фактурата индиректно установява и този факт на фактическа доставка (както и в специалните случай по ЗДДС на доставка – напр. при прехвърляне на собствеността под условие или срок – продажба със запазване на собствеността до изплащане на цената – вж. 205 от ЗЗД – тогава за продавача възниква задължението да предаде вещта, но си остава собственик като се вписва особен залог върху вещта), но е добре това да бъде потвърдено при възможност и от допълнителни доказателства, особено когато говорим за изискуемост на плащането. Данъчното събитие от своя страна установява датата на възникване на доставката, такава каквато се твърди едностранно от съставителя на фактурата …
Тъй като издаването на фактурата по същество представлява един едностранен акт, установяването на фактите, за които стана дума по-горе (но не изключително), е въпрос, който не би могло да бъде решен, без преди това да се направят няколко теоретични уточнения за доказателствената сила на документите – материална и формална. Документите биват свидетелстващи (удостоверяващи) и диспозитивни. Свидетелстващите документи материализират удостоверителното изявление на своя издател, а дизпозитивните материализират всякакви други неудостоверителни изявления. Това разделение е от изключително значение за доказателствената сила на документите – единствено свидетелстващите документи имат материална доказателствена сила, само те могат да са верни или неверни. Друго важно разделение на документите е на официални и частни. Официален документ е този, който материализира изявление на държавен орган в това му качество. Тези два вида документи могат да бъдат както диспозитивни, така и свидетелстващи. Ето няколко примера: 1) официални диспозитивни документи – административни актове, съдебни решения; 2) официални свидетелстващи документи – нотариални удостоверявания, съдебни протоколи, протоколи на различни комисии (тук по изключение са включени и удостоверяванията на адвокатите по чл. 13 от Закона за адвокатурата); 3) частни диспозитивни документи – различни видове договори; 4) частни свидетелстващи документи – разписка, счетоводни книги, двустранни актове за недостатъци на стока; и мн. др. Друго важно деление на документите, със значение за доказателствена им сила, е на истински и неистински. Един документ да е истински означава да е автентичен и верен. За верните документи вече стана дума, че могат да бъдат единствено свидетелстващите такива, като верността се изразява в съответствието между документа и удостовереното е него. Автентичността се отнася за всеки документ (не само за удостоверяващите) – автентичният документ материализира изявлението на лицето, което е посоченото като негов автор. Неавтентичният документ е подправен – предмет на подправка може да е както подписът, така и текстът стоящ пред подписа. Неверният документ може да е сгрешен (мисля, че тук не става дума за "явна фактическа грешка"), а може и да е „интелектуално” подправен. Неистинският документ няма доказателствена сила! Доказателствената сила бива формална и материална. Формалната доказателствена сила се отнася единствено относно факта на писменото изявление и неговото авторство – автентичен документ доказва единствено, че материализираното в него изявление е било направено от посочения автор (ако не е оспорена автентичността). Това се отнася за частните документи (те имат формална доказателствена сила само за авторството и факта на писменото изявление) – официалните имат формална доказателствена сила и относно фактите на датата и мястото на съставяне. Само удостоверяващите документи имат материална доказателствена сила – те доказват външния факт, предмет на удостоверителното изявление. Доказателственото значение (материалната доказателствена сила) на частните и официалните свидетелстващи документи е различна: 1) официалните свидетелстващи документи имат обвързваща сила за съда, до доказване на тяхната невярност (предпоставя се предварително от това да е издаден от държавен орган, в кръга на неговата удостоверителна компетентност, при спазване на удостоверителното производство); 2) частните свидетелстващи документи имат материална доказателствена сила, само когато удостоверяват неизгодни за издателя факти – разписка, подписан от доставчика приемо-предавателен протокол за доставена стока и др. Изключение въвежда чл. 55 от ТЗ – „Редовно водените търговски книги и записванията в тях могат да се приемат като доказателство между търговци за установяване на търговски сделки. Търговските книги, водени в нарушение на изискванията на този закон и на Закона за счетоводството, не могат да служат като доказателство в полза на тези, които са задължени да ги водят.” Въпреки че ЧСД (удостоверяващи неизгодни обстоятелства и чл. 55 от ДЗ) има доказателствена сила, но тя не е еднаква с тази на ОСД – тя се преценява по вътрешно убеждение на съда с оглед на всички доказателства по делото (за разлика от обвързващата ДС на ЧСД), още повече, че разпоредбата на чл. 55 от ТЗ се прилага само при спорове между търговци по повод на търговски сделки. Да има един документ доказателствена сила означава да бъде годно доказателство, а не обикновено писмено твърдение на страната! Доказателствената сила на счетоводните книги е производна – те следва да са редовни, т.е. всяко вписване в тях (отразяване на стопанска операция) трябва да е на база валиден първичен счетоводен документ и т.н. Редовността не се предполага, а следва да се докаже – обикновено чрез експертиза на вещо лице.
С оглед на гореизложеното, може да се заключи, че фактурата е частен свидетелстващ документ – формалната му доказателствена сила, обаче, се простира единствено до факта на нейното издаване и до лицето, което я е издало, т.е. тя няма (материална) доказателствена сила. Доставката (без значение в какъв смисъл се използва – било като прехвърляне на собствеността или фактическо предаване на стоките) като основание за нейното издаване и възникването на данъчното събитие за тази доставка са факти твърдени от страната, който следва да се докажат с допълнителни доказателства. Както стана дума по-горе, материална доказателствена сила по изключение имат редовно водените счетоводни книги. Компромисно решение е да се приеме по някакъв индиректен начин, че фактурата има материална доказателствена сила, ако счетоводството е водено според правилата на приложимото законодателство (основно Закона за счетоводството и Закона за данък върху добавената стойност – относно редовността на самата фактура), вторичните счетоводни документи са „в ред” и самата фактура е отразена там. От полза ще е ако се установи също, че насрещната страна е осчетоводила фактурата, още повече, ако е ползвала и данъчен кредит.
Допълнение от 26.05.2010 г.: За доказателствената сила на търговските книги вж. т. 18 от тази статия.
Обжалване на наказателно постановление за управление на МПС бе застраховка „Гражданска отговорност”
24.06.2010 г.: Статията съдържа съществени неточности по отношение правната същност на НП и ще бъде прередактирана в близко бъдеще.
Несправедливостта не бива да се бърка с „маловажността”, за която се говори в чл. 28 и чл. 39 от ЗАНН. Следва да се имат предвид и разпоредбата на чл. 93, т. 9 от НК – тя определя кога случаят е маловажен, а именно: „Маловажен случай” е този, при който извършеното престъпление с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление от съответния вид”. Основания и СиО обстоятелства биха могли да бъдат: ненастъпването на вреди, кратък период от изтичането и подновяването на полицата, заблуда, че изтеклата полица ще важи до края на календарната година, ако са сравнително нови разпоредбите, организационни неуредици по подновяването сключването на нови застраховки, пребиваване вън от населено място (град), наличието на единствено смекчаващи вината обстоятелства, и др. под. Не само деянието, а и деецът може да представлява ниска степен на обществена опасност – липса на каквито и да е предишни провинения от този вид (особено, ако говорим за водач с дълги години опит), трудоустроеност или други финансови затруднения и др. под. Съдебната практика е противоречива относно това дали преценката за маловажност на АНО попада в неговата оперативна самостоятелност или обвързана компетентност, т.е. дали съдът може да упражнява контрол върху тази дейност (съдебният контрол е за законосъобразност). Преобладава виждането, че наказващият орган е длъжен да приложи правилно закона, като отграничи „маловажните” случаи на административни нарушения от нарушенията, обхванати от чл. 6 ЗАНН. Когато деянието представлява „маловажен” случай на административно нарушение, той следва да приложи чл. 28 ЗАНН. Прилагайки тази разпоредба, наказващият орган всъщност освобождава от административнонаказателна отговорност, а това освобождаване не може да почива на преценка по целесъобразност. Преценката за „маловажност на случая” подлежи на съдебен контрол. В неговия обхват се включва и проверката за законосъобразност на преценката по чл. 28 ЗАНН. Когато съдът констатира, че предпоставките на чл. 28 ЗАНН са налице, но наказващият орган не го е приложил, това е основание за отмяна на наказателното постановление поради издаването му в противоречие със закона. АНО би могъл да освободи нарушителя от отговорност, като преценката за маловажността би могла да се направи и от длъжностните лица, установяващи нарушението, които от своя страна биха могли да наложат глоба в намален размер с квитанция или фиш (последният случай е възможен само ако това е изрично предвидено в съответния закон).
Ето някои от най-често срещаните основания за обжалване:
1) липса на компетентност – обикновено такава е налице по силата на делегирани със заповед правомощия, но не е сигурно и е добре въпросът да бъде обстойно изследван;
2) може да е изтекъл срокът за налагане на административното наказание (напр. 3 месеца от деня на установяване на нарушението) – нарушение на процедурните правила;
3) автомобилът не е регистриран в България или е спрян от движение – противоречие с материалния закон;
4) разминаване в квалификацията на нарушението в АУАН и НП – напр. за несключване на задължителната ЗГО (нарушение по чл. 315, ал. 1, във връзка с чл.чл. 249 и 259 от КЗ) и непредставянето на документ за ЗГО (нарушение по чл. 183, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 100, т. 3 от ЗДвП); вкл. когато има сключена такава застраховка, но е забравена от водача на МПС-то - нарушение на процедурните правила;
5) Съставяне на акта в отсъствие на нарушителя, без да са спазени изискванията на чл. 40, ал. 2 и чл. 43, ал. 4 от ЗАНН (например изпращане по пощата, било то и с обратна разписка) – нарушение на процедурните правила;
6) Пороци на акта за установяване на административното нарушение – вж. по-долу;
7) Свидетели – вж. по-долу.
1) липса на компетентност – обикновено такава е налице по силата на делегирани със заповед правомощия, но не е сигурно и е добре въпросът да бъде обстойно изследван;
2) може да е изтекъл срокът за налагане на административното наказание (напр. 3 месеца от деня на установяване на нарушението) – нарушение на процедурните правила;
3) автомобилът не е регистриран в България или е спрян от движение – противоречие с материалния закон;
4) разминаване в квалификацията на нарушението в АУАН и НП – напр. за несключване на задължителната ЗГО (нарушение по чл. 315, ал. 1, във връзка с чл.чл. 249 и 259 от КЗ) и непредставянето на документ за ЗГО (нарушение по чл. 183, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 100, т. 3 от ЗДвП); вкл. когато има сключена такава застраховка, но е забравена от водача на МПС-то - нарушение на процедурните правила;
5) Съставяне на акта в отсъствие на нарушителя, без да са спазени изискванията на чл. 40, ал. 2 и чл. 43, ал. 4 от ЗАНН (например изпращане по пощата, било то и с обратна разписка) – нарушение на процедурните правила;
6) Пороци на акта за установяване на административното нарушение – вж. по-долу;
7) Свидетели – вж. по-долу.
Наказателното постановление е финален етап на процедурата по налагане на административно наказание. Тя започва от установяване на административното нарушение и съставянето на съответния акт за това. АУАН има следните три функции: повдига се обвинение срещу конкретно лице; той представлява официална констатация на извършеното деяние, която има определена доказателствена стойност за наказващия орган (преди влизането в сила на ЗАНН направените в акта констатации се приемаха за истински до доказване на противното); сезиране на компетентния АНО. Юридическият ефект на съставения АУАН може да се прояви единствено ако същият е редовен. АУАН е задължителна предпоставка за издаването на НП и ако последният е нередовен, тогава и НП подлежи на отмяна за незаконосъобразност поради нарушение на процедурните правила. Не всички пороци обаче на АУАН са съществени и по изключение това означава, че и формално нередовен акт може да е от естество да породи съответните правни последици – условието е да може да бъде установено по безспорен начин извършването на нарушението, самоличността и вината на нарушителя (арг. от чл. 53, ал. 2 от ЗАНН). Пример за несъществени пороци са например: липсата на точни данни за местоизвършване на нарушението, на точния адрес на нарушителя или на някой от свидетелите, непосочване на нарушените законови разпоредби, и др. под.
Законът дава възможност, когато не е имало свидетели на извършването или установяването на административното нарушение, АУАН да бъде съставен в присъствието на други двама свидетели. Много често, обаче, в практиката се случва така, че се използва само един свидетел (най-често колега на актосъставителя). Съдебната практика е противоречива относно това дали този „пропуск” е съществено процесуално нарушение или не. Все пак, преобладава виждането, че този порок представлява съществено процесуално нарушение, което води до нередовност на акта, а оттам и до незаконосъобразност на издаденото НП. Изискването на закона при липса на свидетели, установяващи нарушението, актът да се състави в присъствието на двама други свидетели, е израз на основния принцип в административно-наказателно процесуалното право - публичността. Нещо повече, тази нередовност на акта поражда съмнение относно самоличността на нарушителя, извършено ли е деянието и вината на нарушителя (практически е без значение дали липсата на двама свидетели ще се определи като съществено процесуално нарушение или ще бъде опосредена чрез неотразяването им в АУАН, което от своя страна да обоснове порочността на НП – практически не съществува реална хипотеза за присъствие на свидел при съставянето на АУАН, който да не е бил отразен в него, няма причина за това и всяко обяснение на актосъставителя би било необосновано – свидетелят участва на доброволни начала и няма причина да откаже да бъде вписан.). Добре е тук да бъде уточнено и кога е едно нарушение на процедурните правила е съществено – в ЗАНН не е посочено кога едно процесуално нарушение е съществено. Съгл. препращащата норма на чл. 84 от ЗАНН, когато в ЗАНН няма особени правила за производство пред съда за разглеждане на жалби срещу наказателни постановления и на касационни жалби, се прилагат разпоредбите на НПК. Съгл. чл. 335 от НПК, съществено е само това нарушение, което би довело до ограничаване на процесуалните права на жалбоподателя. От друга страна, съществени са онези нарушения на процесуалните правила, които биха могли да доведат до различни констатации относно това кой е нарушителят и извършил ли е твърдяното нарушение, т. е. следва да се преценява с оглед на това, доколко тези нарушения са пречка чрез надлежна проверка да се установи, че деянието е извършено и деецът е известен. А точно такава е ролята на двамата свидетели – да свидетелстват за фактите и обстоятелствата, следващи извършването или установяването на нарушението … В допълнение считам, че в съдебното заседание буха могли да се атакуват и показанията на свидетелите/колеги на актосъставителя , като заинтересовани лица, но това е нещо, което като че ли не е възприето в практиката.
Правни положения в по едно изречение - I част
1. Както при договорната, така и деликтната отговорност вината се предполага - за разлика от наказателното право, където тя следва да се докаже от обвинителя. Но се предполага само небрежността -недобросъвестността означава умисъл и не се предполага, като всъщност правилото е обратното: по арг. от чл. 70, ал. 2 от ЗС добросъвестността е тази, която се предполага. /Допълнение от 14.07.2010 г./
2. Когато наетата вещ не се използва съобразно уговорения начин (ако такъв не е уговорен изрично, тогава наемателят е длъжен да я използва съгласно нейното предназначение), рискът от случайното й погиване преминава върху наемателя и той дължи обезщетение за всички вреди, настъпили в резултат на тази употреба, без значение дали в конкретния случай той ги е причинил виновно или не.
3. Подписът и печатът не са задължителни реквизити на фактурата - арг. от чл. 7 от Закона за счетоводството (т. 5 говори за "име и фамилия на съставителя") и чл. 113 от Закона за добавената стойност (т. 4 говори за "име и адрес на доставчика").
4. Стоковата и складовата разписки са първични счетоводни документи (използвани предимно в складовата и магазинната търговия), които в своята съвкупност съставляват един приемо-предавателен протокол и служат като основание за издаване на фактура (стоковата разписка) и доказателство, че доставката не е фиктивна (складовата разписка).
5. Необоснованите и/или недоказани искови претенции правят исковата молба (иска) неоснователна, а съдебното решение по съответното дело - неправилно.
6. Договорната отговорност се отнася до защитата на позитивния интерес (нарушен в резултат от неизпълнението на едно съществуващо облигационно отношение), а деликтната – до защитата на негативния интерес (интересът от ненастъпването на даден вредоносно събитие/действие).
7. Разпоредбата отнасяща се до възможността да се търси обезщетение за вреди, надхвърлящи размера на неустойка, е с диспозитивен характер (т. нар. „изключителна неустойка”).
8. Предпоставките за осъществяване на прихващане се свеждат то това вземанията да са действителни, насрещни, еднородни, изискуеми и ликвидни (ликвидни са правата, които не са предмет на висящ правен спор) – в теорията са застъпени различни становища относно изискването за ликвидност (А. Калайджиев счита, че ликвидността е задължителна, обратното – вж. В. Попова /според мен ликвидността е задължителна предпоставка, но само що се отнася до настъпването на ефекта на прихващането, а не и до възникването на правото на прихващане/).
9. Не се дължи отделна (допълнителна) държавна такса за разглеждане на молба за обезпечение на предявен иск ("настоящ", не бъдещ или обезпечаване на доказателства), без значение дали същата е предявена с исковата молба или допълнително.
10. Когато с поведението си длъжникът не е дал повод за завеждане на дело от страна на кредитора, тогава по негово искане съдът може да реши разноските (основно държавни такси и адвокатски възнаграждения) да си останат за сметка на кредитора (а също и да се натовари с нови - тези, извършени от ответника) - нещо, което би могло да е от изключително значение при воденето на преговори за сключване на договор за спогодба и разсрочване на вземането (ако забавата за изпълнение е голяма, това само по себе си съставлява повод по смисъла на ГПК, без да е необходимо наличието на покана за плащане например). /10.03.2010 г.; 14.03.2010 г./
11. Съгласно императивната разпоредба на чл. 141, ал. 2 от Търговския закон, дружеството с ограничена отговорност се представлява от управителя, като при няколко управители, всеки един от тях може да действа самостоятелно, т.е. ограничението на представителната власт на управителите по отношение на трети лица е възможно само при съвместно упражняване на представителната власт, например като се вземе решение дружествотод а се управлява от всеки двама от петте управители, действащи заедно (лишаването на представителна власт на управителите по отношение на трети лица е недопустимо, за разлика от ситуацията при акционерното дружество). /11.03.2010 г./
12. Договорите за заем (кредит) между две дружества са част от имуществото им (активи и пасиви / задължения), но не представляват, разбира се, приходи или разходи за тези дружества - различно е обаче за лихвите по тези заеми, които се третират като приходи и разходи за съответните търговски дружества. /17.03.2010 г./
13. Разпоредбите на Глава четиринадесета и по-специално Раздел 5 се прилагат и по отношение на увеличаването на капитала на други дружества (вкл. това се отнася до чл. 192а по отношение на дружествата с ограничена отговорност). /18.03.2010 г./
14. По аргумент на противното, поканата за свикване на общо събрание на съдружниците в дружество с ограничена отговорност не следва да съдържа и предложения за решения както е при свикването на общо събрание на акционерите при едно акционерно дружество - вж. чл. 223, ал. 4, т. 5 и чл. 139, ал. 1 от Търговския закон. /22.03.2010 г./
15. Субект на облагане е лицето, на което данъчния закон възлага тежестта за плащане на данъците, а данъчно задълженото лице е по-широко понятие от субект и включва всяко лице, на което данъчния закон възлага задължение, като например лицата задължени да удържат и внасят данъци или лица, които отговарят за задълженията на посочените някои от тези лица. /22.03.2010 г./
16. Двойното данъчно облагане не се отнася за косвените данъци (напр. ДДС), поради това, че данъчната тежест се носи от крайния потребител (end-user, consumer). /23.03.2010 г./
17. При определяне на международно компетентния съд се търси достатъчна връзка с държавата на съда, а при определяне на приложимото право към частноправни отношение - най-силната връзка между отношението и закона. /28.04.2010 г./
18. Съдебната практика приема, че потвърдителните писма по Закона за счетоводството (при инвентаризация на разчетите) не могат да се приемат за признаване на вземането към кредитора - "те са поискани и дадени по силата на законово задължение за инвентаризация съгласно чл. 22 от Закона за счетоводството ... потвърдителните писма не са и не могат да бъдат разглеждани като признаване на вземанията по смисъла на ЗЗД, защото тези писма не са резултат от свободната воля на един длъжник, а са изпълнение на задължение на един административноправен субект ... целта им е да удостоверят неизпълнени задължения за целите на счетоводството, а не да предизвикат прекъсване на давността"; това, разбира се, не означава, че надлежно осчетоводените от длъжника фактури (още повече, ако е ползван данъчен кредит или е направено частично плащане) не могат (обикновено след експертиза) да се приемат за конклудентно признаване на задълженията (във вр. с чл. 55 от ТЗ и чл. 182 от ГПК). /19.05.2010 г./
19. Вписването в Търговския регистър има декларативно / оповестително (по правило; вписаните обстоятелства в ТР се смятат за известни на трети добросъвестни лица от деня на вписването - в това се изразява и защитната функция на публичните регистри), конститутивно действие (елемент от правопораждащия фактически състав - следва да е изрично предвиден от закона) и доказателствено (формална доказателствена сила на вписването спрямо вписаните обстоятелства - вписаните обстоятеслтва се приемат за настъпили до доказване на противното) действие. /26.05.2010 г./
20. Отказът от договор е възможност за прекратяване на договор (едностранно или не, с предизвестие или не), без да е необходима вина - случайте са изрично предвидени в закона, но това не пречи да се уговори подобна възможност от страните в текста на договора. /30.06.2010 г./
21. Гражданският договор (договорът за услуга) се основава на договора за изработка, но често в него, когато се поемат и задължения за правни действия, се включват и клаузи от договора за поръчка, т.е. често гражданският договор е една "компилация" от правилата за договора за изработка и договора за поръчка. /20.07.2010 г./
22. При договорната отговорност се отговаря по правило за предвидимите вреди, а при деликтната за всички. /20.07.2010 г./
23. Административно-наказателната и наказателната отговорност са лични и те не могат да се носят от фирми (юридически лица) - те се поемат от съответните длъжностни лица извършили нарушението/престъплението (в това число работници, управители, съдружници, в зависимост от конкретния случай); по изключение и съгласно ЗАНН, АНО може да се носи и от юридически лица, като им се налагат имуществени санкции. /20.08.2010 г./
24. При исковете по чл. 55 следва да се докаже единствено фактическото дейстие по получаването (и невръщането), а не и настъпването на обогатяването, за разлика от общия иск по чл. 59 от ЗЗД. /26.08.2010 г./
25. Поканата за изпълнение (общо и условно казано) се използва в различни случаи и с различни правни последици - основното й използване и значение се свързват с необходимостта от предявяването й с оглед възникването на забавата на длъжника, а при развалянето на договор например, същата се използва в допълнение към предизвестието за разваляне (срока за изпълнение). /27.08.2010 г./
26. Правото на данъчен кредит възниква и за вътреобщностни доставки в полза на получателя независимо, че от доставчикът е начислен ДДС с нулева ставка (подобно на вноса в страната на получателя за трети страни извън ЕС) - ДДС-то се самоначилсява от получателя на доставката (при вноса от митническите служители). /08.09.2010 г./
27. Мястото на изпълнение е отправната точка за облагането с ДДС - това положение произтича от принципът, че ДДС се дължи там, където се потребяват стоките и услугите, оттук и ДДС се начислява при облагаеми доставки, придобивания с място на изпълнение на територията на страната и при внос; в общия случай доставки при износ и вътреобщностни доставки се облагат с нулева ставка, т.е. това е все пак облагаема доставка (дори и при продажбата на стоки, които ще се транспортират в чужбина, мястото на изпълнение е на територията на страната), което е различно от неначисляването на ДДС (необлагаеми доставки) - според чл. 86, ал. 3 от ЗДДС "Не се начислява данък при извършване на освободена доставка (вж. чл. 38 и сл. от ЗДДС - бел. авт.), освободено вътреобщностно придобиване, както и при доставка с място на изпълнение извън територията на страната.". /09.09.2010 г./
28. Самоосигуряващите се лица внасят осигурителни вноски изцяло за своя сметка (чл. 5, ал. 2 КСО - "Самоосигуряващ се е физическо лице, което е длъжно да внася осигурителни вноски за своя сметка."), тъй като те работят на свой риск и за своя сметка, те нямат работодател и следователно качеството на осигурен и осигурител се сливат - тук ударението следва да е върху изцяло и внасят, които отличават лицата по граждански договори (където осигурителната тежест се разпределя, а осигурителят и внася осигуровките); осигурителните каси на са осигурители. /28.09.2010 г./
29. При граждански договори сумите, които се получават от съответното лице, съставляват т.нар. осигурителен доход и върху пълния им размер се дължат съответните осигуровки, от получените суми се приспадат нормативно признатите разходи за дейността и по този начин се формира облагаемият доход, от който се пък приспадат платените осигуровки и по този начин пък се формира данъчната основа, върху която се определя дължимият данък; в такива случаи се удържа авансов данък ако сумата от всички доходи на получателя, включително и по съответния граждански договор, превиши годишния необлагаемия минимум. /30.09.2010 г./
30. Проверката, която се извършва в процедурата по обявяване на актове в Търговския регистър е формална и се свежда до преценка дали подлежащия на обявяване акт отговаря по външните си белези на изискванията на закона и не се разпростира относно законосъобразността на решенията на ОСС за приемането на ГФО-то -такава проверка длъжностното лице прави задължително в производството по вписване на обстоятелства (Съдебно решение). /03.10.2010 г./
31. Срокът на предизвестието за прекратяване на договор започва да тече от получаването на същото от страна на лицето, до което е отправено - аргумент от чл. 44 във връзка с чл. 13, ал. 2 от Закона за задълженията и договорите. /11.10.2010 г./
32. Частният съдебен изпълнител предлага услугата "проучване на имущественото състояние" на длъжника, но само като част от вече образувано изпълнително дело, т.е. на надлежно правно основание - ЧСИ-то не може да предлага тази услуга като частна такава и да я предоставя на всеки и по отношение на всеки, като по този начин използва специалния си и привилигирован законов статут извън обсега на целите, за постигането на които същият е предоставен. /14.10.2010 г./
33. Пълномощното при покупко-пордажба на недвижим имот следва да е нотариално заверено, като нотариалната заверка следва да се извърши върху подписа и съдържанието, едновременно (чл. 37 от ЗЗД)! /18.10.2010 г./
34. Управителят на клона има положението на търговския пълномощник по отношение на представителните му правомощия, поради което е необходимо и определяне на обема на неговата представителна власт, с единствената разлика, че неговите правомощия подлежат на вписване (зедно с клона) в Търговския регистър; в съответното поле следва да се опише обема на правомощията на управителя на клона за ПРЕДСТАВИТЕЛСТВО НА ТЪРГОВЕЦА ПО ОТНОШЕНИЕ НА ДЕЙНОСТТА НА КЛОНА - посочват се евентуалните ограничения в представителната власт на управителя на клона, както и начна на представителство при повече от един управител (в общия случай, аз бих вписал нещо от рода на: "Да управлява и представлява клона в рамките на по-горе посочения предмет на дейност."). /22.10.2010 г./
35. Работодателят не може едностранно с или без предизвестие "просто така" да прекрати трудовия договор на даден работник (за разлика от последния) - възможностите за прекратяване от страна на работника са изрично предвидени в Кодекса на труда, като евентуална клауза за срок на предизвестие не е недейстивителна, тя е единствено във връзка със продължителността на срока, а не и основанията за прекратяването (прекратяване и предизвестие са две различни неща, макар и често свързани); едностранното и безпричинно прекратяване на трудовото правоотношение от страна на работодателя е допустимо само при трудовите договори със срок на изпитване (и то когато срокът е уговорен в полза на работодателя) или при съласие на работника след заплащане на съответното обезпечение. /25.10.2010 г./
36. Услугите на информативните уебсайтове се състоят в предоставянето на информация (разбира се 
), като по-конкретно те имат следното примерно съдържание: "извършват се чрез визуализиране на данните на екрана на потребителя, чрез предоставяне на възможност за разпечатване на данните на хартиен носител или чрез получаване на копие на данните от услугата в цифров вид". /29.10.2010 г./
), като по-конкретно те имат следното примерно съдържание: "извършват се чрез визуализиране на данните на екрана на потребителя, чрез предоставяне на възможност за разпечатване на данните на хартиен носител или чрез получаване на копие на данните от услугата в цифров вид". /29.10.2010 г./
37. Прехвърлянето на правоотношение е допустимо (прехвърлянето на всички права и задължения по даден договор напр.) - то представлява комбинация между цесията и заместването в дълг по чл. 99 и 102 от ЗЗД - разликата от експромисията (субективната новация на длъжника) е в това, че при прехвърлянето на правоотношението същото се запазва между новите страни в състоянието, в което е било между старите две страни, докато при субективната новация възниква едно ново по съдържание правоотношение между участващите страни. /08.11.2010 г./
38. Прекратяването на трудовото правоотношение от страна на работника с предизвестие следва да съдържа изрично позоваване на съответния текст на закона; молба за прекратяване, съдържаща просто "Моля, да ми бъде прекратено трудовото правоотношение с ..." е по скоро предложение за прекратяване по смисъла на чл. 325, т. 1 от Кодекса на труда. /09.11.2010 г./
39. Дарението е реален договор, който се изпълнява с предаването на движимите вещи; по отношение на движимите вещи обаче е предвидена и възможност последните да се дарят и с писмен договор с нотариална заверка на подписите (за недвижимите имоти единствената възможна форма е нотариалният акт). /10.11.2010 г./
40. Действието на възбраната не е по никакъв начин сходно на това на ипотеката - ипотеката осигурява право на предпочтително удовлетворение, доката целта на възбраната е да осигури на съответното лице защита под формата на относителна недействителност по отношение на него (т.е. напълно допустимо е да се вписват върху един имот множество възбрани от различни кредитори, без това да води до някакви "редове" между последните, както е при ипотеките например). /12.11.2010 г./
41. При дисциплинарно уволнение, работникът дължи обезщетение на работодателя, но единствено в случай, че последният е претърпял вреди и то във връзка с оставането си без "работна сила" (в този смисъл е условието работодателят да не е наел друг работник на същата позиция в продължение на един месец) - това обаче в никакъв случай не отменя задължението на работодателя да заплати реално отработеното от работника време! /16.11.2010 г./
42. При обезпечението на бъдещ иск допуснатите обезпечителни мерки се налагат чрез ЧСИ с изключение на възбраните върху недвижими имоти. /16.11.2010 г./
43. Дисциплинарното уволнение може и да е на основания, различаващи се от примерно изброените в Кодекса на труда - такива основания ще произтичат от общото задължение на работника да изпълнява точно трудовите си функции (друг е въпросът за уязвимостта на едно такова дисциплинарно уволнение). /17.11.2010 г./
44. Вписвания в Службата по вписванията могат да се извършват и
за "несъществуващи" самостоятелни обекти - тогава се има предвид
прехвърляне на правото на строеж за конкретния обект (вкл. възбрана
върху и др. под.). /17.11.2010 г./
45. Свръхзадлъжнялостта като алтернативно основание за откриване на производство по несъстоятелност се отнася единствено до некапиталовите дружества (събирателните дружества) и едноличните търговци. /24.11.2010 г./
46. Разноски от страна на работника по заведено то същия трудово дело срещу работодателя не се дължат (вкл. и за депозити за вещи лица), но само първоначално - при приключване на делото всички разноски се възлагат за плащане на общо основание на "загубилата" страна. /25.11.2010 г./
47. Обезщетението за неползван годишен отпуск подлежи на облагане с данък, за разлика от някои други видове обезщетения, изрично и конкретно изброени в закона. /26.11.2010 г./
48. При покупко-продажба в България на МПС, регистрирано в чужбина, местни данъци не се дължат и страните по договора следва за заплатят единствено дължимите нотариални такси. /26.11.2010 г./
49. Измежду всички несъвършенства на електронния ни имотен регистър, днес открих и още едно - въпреки изричното изискване на Правилника по вписванията, търсенето по БУЛСТАТ (ЕИК), иначе най-точния критерий за търсене, не е надежно и сигурно средство; оказва се, че е възможно имоти собствени на дадена фирма да не излязат като такива ако търсите по БУЛСТАТ, затова за по-сигурно препоръчвам паралелно търсене и по име (трябва да е изписано цялото - за по-сигурно ползвайте и няколко варианта на изписване). /03.12.2010 г./
50. Ипотекарният длъжник е страната по договора за ипотека, т.е. собственика на имота - той най-често съвпада с задълженото по кредита лице, като само при обезпечаване на чужд дълг има "разминавания". /03.12.2010 г./
Договор за особен залог на търговско предприятие - Акценти
Договорът за особен залог на търговско предприятие е договор, по силата на който собственикът на търговско предприятие го залага за обезпечаване изпълнението на свое или чуждо задължение, а заложният кредитор придобива правото да се удовлетвори предпочтително, по предвидения от закона ред, от стойността или цената на заложеното предприятие. Договорът е формален - с нотариална заверка на подписите. Заложният кредитор придобива една привилегия (право на предпочтително удовлетворяване) пред необезпечените кредитори или кредиторите, вписали по-късно особен залог върху същото търговско предприятие. От друга страна привилегията спада към групата на чл. 136, ал. 1, т. 3 от Закона за задълженията и договорите. При неизпълнение на задължението по основния договор заложният кредитор има право да получи управлението на заложеното предприятие, включително и чрез назначаване на управител и да го продаде като съвкупност или да продаде отделни негови елементи по свой избор без съдебна намеса. Получената срещу продажбата сума се внася по сметката на депозитаря за извършване на разпределение. ОЗТП обезпечава вземането, заедно с всички лихви и неустойки върху него, за разлика от общото правило на ЗЗД - върху част от лихвите и без да обхваща неустойките.
Производството по вписване на договора за особен залог служи за създаване на противопоставимост спрямо трети лица на учреденото с договор за особен залог заложно право върху обекта на залога. Вписването не е елемент от фактическия състав на договора, като неговото сключване е достатъчно за учредяването на залога. Договорът за особен залог подлежи на вписване в няколко регистри в следната последователност: 1) Търговския регистър при Агенция по вписванията – това е основното вписване; 2) за да бъде противопоставим на трети лица, които придобиват права върху отделни активи от предприятието (за разлика от т. 1, където той следва да е противопоставим на трети лица при придобиването му като съвкупност), ДОЗ следва да бъде вписан и в съответния регистър, който от своя страна може да бъде напр. Имотния регистър, Регистъра при ЦД, и изобщо всеки друг регистър, когато специален закон предвижда такова вписване; 3) Централния регистър на особените залози към Министерство на правосъдието (залогът се вписва и тук поради факта, че за залогът върху предприятие се прилагат по силата на чл. 21, ал. 7 от ЗОЗ и правилата на чл. 20 – за съвкупностите; други смятат, че следва да се впише в ЦРОЗ, заради движимите вещи и вземанията собственост на предприятието, но аз лично считам, че това се налага по причина на правилата за съвкупностите).
Правото на заложният кредитор се съдържа във възможността му да се удовлетвори предпочтително (този термин се отнася до привилегията, а не до избора на ЗК от какво точно ще избере да се удовлетвори) както чрез изпълнение върху цялото предприятие като съвкупност, така и върху отделни негови активи от: цената на заложеното или от полученото за него обезщетение; полученото срещу отчуждаването на заложеното имущество; равностойността на имуществото по т. 1 или 2, в случай, че то не може да бъде отделено от останалото имущество на залогодателя. Първата хипотеза обхваща случаите, когато заложният кредитор прибегне до изпълнение и продаде цялото предприятие или части от него или пък когато то погине и се изплати обезщетение за настъпилите вреди (вж. задължението на длъжника по ДОЗ да застрахова отделните активи). Втората хипотеза обхваща случаите, когато собственикът на предприятие го отчужди изцяло или само негови елементи. Третата хипотеза считам, че се отнася за случаите на разделяне или отделяне, тогава когато не е възможно да се отдели съответното имущество - поради това се и определя стойността на заложеното предприятие в Договора за особен залог (обикновено на база балансова стойност) – тук следва да се имат предвид понятието за търговско предприятие (по-тесния и по-широкия смисъл (съгласно чл. 15 от Търговския закон) на това понятие), както и понятието за обособена част от търговско предприятие, която считам, че съдържателно се припокрива до голяма степен с по-тясното значение на търговското предприятие.
Противопоставимостта се заключава във възможността на заложния кредитор да реализира правото си на предпочтително удовлетворяване от заложеното имущество независимо от последващи действия на трети лица. Противопоставимостта срещу действие с обект цялото търговско предприятие се осигурява с вписването в Централния регистър на особените залози, а също и в Търговския регистър при Агенция по вписванията. Съгласно чл. 21, ал. 7 от ЗОЗ, чл. 20 от същият закон също следва да намери приложение в конкретната ситуация. Залогът на търговско предприятие тежи върху всеки негов елемент до отделянето му от предприятието, като заложното право преминава върху елементите на заложеното предприятие към момента на получаване на съобщението за пристъпване към изпълнение. „Отделяне” тук е използвано в по-широк смисъл и е различно от „отделянето” като форма на преобразуване (в тези случай се прилага чл. 21, ал. 4 от ЗОЗ). И тъй като законът допуска разпореждането и с отделни активи от предприятието, то е необходимо да се впише залогът и в съответните „специални” регистри. Но тази възможност (и задължение) се отнася единствено до определен вид активи! Законът за особените залози въвежда и едно специално правило, по силата на което, ако в договора за особен залог са посочени отделни активи от търговското предприятие, залогът тежи върху тях и след отделянето им от предприятието. Така се вписваме в хипотезата на чл. 13, ал. 1 от ЗОЗ (която по правило се отнася единствено до съвкупността в конкретния случай) и приобритателят на отделен актив става залогодател – „Всяко лице, на което залогът може да бъде противопоставен, придобива правата върху заложеното имущество, обременени със залога и има положението на залогодател” – разбира се, това не означава, че може да се заобиколи императивното законово изискване за вписване в регистрите по т. 2 по-горе (съображенията за въвеждането на това изискване са по-широки, свързани са със сигурността на гражданския оборот и се отнасят до широк кръг лица), а чл. 21, ал. 3 дава просто една допълнителна възможност да защити заложното си право и чрез налагане на запор върху други активи от съществен интерес за него.
Въпросът за това дали длъжникът е следвало да иска съгласието на заложния кредитор е друга проблематична материя. Чл. 8, ал. 2, т. 2 от ЗОЗ казва, че залогодателят има право да извършва сделки на разпореждане с активи, а когато тези активи представляват безналични акции или вещи и права извън кръга на обикновената дейност по занятие на залогодателя, се изисква съгласието на заложния кредитор. Неспазването на това изискване може да има негативни последици в поне две насоки: 1) безспорно това би могло да доведе до предсрочна изискуемост на обезпеченото вземане поради нарушаване на клаузите на договора за особен залог; 2) считам, че това би могло също и да доведе до несключване на планираната сделка (нотариусът откаже изповядването й поради несъблюдаване на законовите изисквания), а също и до атакуването й като нищожна поради противоречие със закона. Считам, че съгласието би могло да включва и изявление за заличаване на залога върху определени активи, особено, когато получените средства се използват за намаляване на „кредитната експозиция” на длъжника (обикновено при банкови кредити), като разбира се съгласието следва е нотариално заверено.
Оттук и способите за прекратяването на залога са 3: погасяване на обезпеченото вземане; сделка извършена при условията на чл. 7, във вр. с чл. 16, ал. 2 от ЗОЗ („несъвместими със заложното право” – например покупко-продажба на актив, върху който не „тежи” вписания залог, вкл. активи с вписан залог в „специален” регистър); реализиране на заложното право по пътя на принудителното изпълнение.
Паралел между правомощия на органи на управление, прокурист и търговски пълномощник на капиталови търговски дружества
Върховен орган на капиталовите търговски дружества е Общото събрание (ОС). Компетентността на ОС е в основата си всеобхватна. Няколко са основните въпроси свързани с компетентността на ОС. Първият е дали тя е изчерпателно уредена? Отговорът следва да е отрицателен – тя не е изчерпателно уредена, което дава и възможност на съдружниците/акционерите да уредят по-подробно материята за правомощията на ОС. Принципното положение е, че няма въпрос, свързан със съществуването на дадено капиталово търговско дружество, който да не можа да бъде предмет на решение на ОС. Вторият въпрос е дали компетентността на ОС е изключителна? Компетентността на управителните органи е определена най-общо, което е следствие на изпълнителния характер на дейността им. Правомощията на ОС са посочени изрично, като тези на управителните органи – най-общо. Принципното положение е, че това което не е изрично предвидено като правомощия на ОС, би могло да се извършва от управителните органи. ОС може обаче да се самоограничи в някои от правомощията си, включително чрез прехвърлянето им на управителните органи. Повечето правомощия са непрехвърлими, но например за ООД е възможно ОС да предвиди в дружествения договор, че придобиването на собственост върху недвижимо имущество ще се извършва от управителя без да е необходимо решение на ОС за това (за АД това дори не е предвидено изрично като правомощие на ОС и обикновено решенията се вземат от СД и се изпълняват от изпълнителния директор). При АД има едно опосредяване в управлението – от колективен орган като съвета на директорите при едностепенна форма на управление, които взема „важните” решения, които не са включени в изричните правомощия на ОС – примерно за придобиването и отчуждаването на недвижими имоти. Това се дължи на по-различната законодателна концепция при АД, имаща за основа принципната постановка, че не е оперативно и оправдано от гледна точка на динамичния търговски оборот някои от решенията да се вземат задължително от ОС – както е законово извадено правомощието на ОС на АД относно придобиването и отчуждаването на недвижимости. Ако дадено правомощие се извади от компетентността на ОС, това следва задължително да е отразено в учредителния акт. Законът урежда и специални правомощия на ОС, характерът на някои от които следва да се преценява чрез тълкуване, а на други е изрично указано - например чл. 236 от Търговския закон (ал. 1 според мен може да се приложи по аналогия и при ООД – друг е въпросът доколко действия извън определените граници ще бъдат противоставими на трети лица).
Докато ОС е волеобразуващ орган на дружеството, управителните органи (управител и изпълнителен директор) са негови волеизявяващи органи. Тяхната изпълнителна дейност включва елементи на планиране, организиране, ръководство, координиране и контрол. Те са представители на дружеството в неговата дейност, независимо дали е взето конкретно решение на ОС преди това или се действа на база „общото и изначално” възлагане чрез самия акт на избирането им и по силата на закона.
Много интересен е следния цитат от Коментара на Търговския закон на проф. Огнян Герджиков: „В крайна сметка смисълът на прокурата е да бъде заместен търговецът и затова прокуристът действа наред с него, а в някой случаи и вместо него, докато управителят нито замества, нито действа вместо дружеството, а изразява волята му като иманентен негов орган.”
Различията в прокурата и управителните органи са резултат именно от различния характер на двете фигури – докато дейността на управителните органи има изпълнителен характер, то тази на прокуриста има заместващ такъв. Тези фигури съществуват паралелно, като прокурата и търговското пълномощие следва да не засягат органовите правомощия на управителя. Дори в един случай прокуристът има повече правомощия – при придобиването на недвижими имоти от името и за сметка на търговеца (освен ако за управителя не е предвидена такава изрична възможност в дружествения акт). По-долу ще бъдат разгледани някои интересни моменти във връзка с прокурата и обикновения търговски пълномощник.
Прокурата е особено пълномощие, което подлежи на вписване в Търговския регистър. Пълномощното следва да е нотариално заверено и то дава на прокуриста възможност да действа от името на търговеца и с последици за него. Обемът на представителната му власт включва извършването на всички действия и сделки, свързани с упражняването на търговското занятие, т.е. всички действия, свързани с управлението на предприятието (търговията) на търговеца – като например: съдебни действия (трябва да са свързани с търговията на принципала); сключването на договори за продажба, заем, наем, застраховки, поемане на менителнични задължения и др. под. Търговецът няма право да ограничава представителната власт на прокуриста (търговския управител) – това той може да направи единствено във вътрешните си отношения, които нямат действие за трети лица и сделките извършени с тях остават валидни. Въпреки че прокуристът е „другото аз” на търговеца, същият все пак не може да извършва две категории действия, а именно: строго лични действия и действия, предвидени изрично в закона. Строго лични са както действия несвързани с търговията (напр. отказ от наследство, съставяне на завещание), така и такива свързани с нея, но зависещи от чисто личната преценка на самия търговец (напр. прехвърляне на предприятия, приемане на нов съдружник и др. под.). Чл. 22, ал. 2 от ТЗ въвежда изрично предвиден случай на ограничаване властта на прокуриста – да отчуждава и обременява с тежести недвижими имоти. Това ограничение може, обаче, изрично да бъде отменено в съответното пълномощно и отразено, разбира се, в Търговския регистър. Разбира се, прокуристът може в рамките на представителната си власт да упълномощава трети лица за извършването на отделни действия.
Търговският пълномощник е упълномощено от търговеца (лице) да извършва посочените в пълномощното действия – това означава, че подобно на прокуриста и търговският пълномощник извършва действия от името на търговеца с последици за него. Основната разлика между двете фигури е, че при търговския управител представителната власт се определя от закона, а при обикновения търговски пълномощник – от упълномощителната сделка, като съответно те изцяло зависят и от волята на принципала. Търговското пълномощно може да бъде 3 вида: 1) Генерално търговско пълномощно – включва в себе си извършването на всички действия, свързани с обикновената дейност на търговеца. Най-съществената отклика от фигурата на прокуриста произтича именно от там – обикновената дейност на търговеца е тази, която той извършва обичайно и е включена в обявения или практикувания предмет на дейност. Т.е., за разлика от прокуриста, той няма право да се разпорежда с недвижимата собственост на търговеца, да поема менителнични задължения, да взема заеми, да предявява искове (както и при прокуриста, съгласно съдебната практика и тук по същество става въпрос за преупълномощаване на адвокат или друго лице, „способно” да води процеса пред съд според изискванията на Гражданския процесуален кодекс), освен ако не е изрично упълномощен за това.; 2) Специално пълномощно – изчерпателно се посочват действията, които ТП може да извършва и се изключва по този начин възможността за извършване на всички действия, свързани с обикновената дейност на търговеца. Не бива да се бърка с изричното пълномощно, което предполага наличието на генерално пълномощно и което е свързано с упълномощаване за действията съгласно предходната точка 1.; 3) Конкретно пълномощно – само за определено действие. Следва да се има предвид, все пак, че в своята практика голяма част от нотариусите биха поискали конкретно изрично пълномощно, освен решение на компетентния колективен орган на дружеството, при изповядването на сделка с недвижим имот, при все че ТП може да е снабден със специално пълномощно, включващо и разпореждането с недвижимости (при прокуриста такъв проблем според мен не би следвало да възникне). Въпреки че буквалното тълкуване на Търговския закон сочи, че ТП не би могъл да преупълномощава, то това не следва според мен да е така, тогава когато това се отнася, подобно на прокуриста, до извършването на отделни действия.
Продажба по интернет (онлайн търговия) с опасни химически вещества - химикали
Ето един интересен случай от практиката, който въпреки че на пръв поглед изглежда лесен, то когато се навлезе в дълбочина с оглед предоставянето на една компетентна правна консултация, нещата изглеждат по различен начин: бизнес инициатива за търговия по интернет с химическо вещество (със „притеснително сложно и неясно” научно наименование на латински) – производителят е от страна от Европейския съюз, имаме вносител в България, от който се купува с цел препродажба, но този път на дребно – химикалът се купува в течно състояние в голям по обем съд, след което следва неговата „разфасовка” в обикновени стъклени бутилки, които ще се продават чрез интернет сайт.
Консултацията имаше за предмет основно два въпроса, а именно: дали е правно-валидно изявлението направено по интернет за покупка на въпросното химическо вещество, и по-конкретно – дали купувачът има възможност валидно да декларира определени обстоятелства в онлайн среда; доколко е законосъобразно една такава търговия с подобен род вещество и какви законови изисквания следва да бъдат съобразени.
Законът за електронната търговия като че ли създава известна неяснота по отношение на приложното си поле – т. напр. според ал. 2 на чл. 1 на ЗЕТ електронната търговия е предоставянето на услуги на информационното общество, а ал. 3 дава определение на тези услуги: „Услуги на информационното общество са такива услуги, които обикновено са възмездни и се предоставят от разстояние чрез използването на електронни средства след изрично изявление от страна на получателя на услугата.” Но кои услуги са такива на ОИ? Според мен към безспорните примери за услуги на информационното общество като професионалните услуги, интерактивни форми за развлечение, електронни библиотеки, дистанционни образователни услуги и др., също следва да се причисли и „същинската” електронна търговия, каквато е налице в конкретния случай. Затова следва да се съобразят и разпоредбите на чл. 4, 8 и 9 от ЗЕТ от всяка компания, която предприема продажба на стоки по интернет, посредством уебсайт. Т. напр. чл. 9 от Закона за електронната търговия вменява в задължение на доставчика да предостави общите условия и съдържанието на договора по определен начин, а отделно съгласно чл.чл. 4 и 8 същият следва да предостави и определена информация за своята правосубектност и стъпките по сключването на договора – за да се избегнат евентуални обърквания и правни усложнения, а и за да се постигне една по-добра пълнота, към Общите условия следва да се прибави и информацията, изискуема от Закона за защита на потребителите (вж. по-долу), както и тази, която обикновено се съдържа в Условията за ползване на сайта и се отнася до индустриалната собственост (в т. ч. авторските права и търговските марки), защитата на личните данни (в т. ч. регистрационни данни на администратора на лични данни и кеширане на страници и бисквитки с потребителски данни), и др. под.
Общите условия съдържат условията на договора между търговеца и потребителя и по същество не се различават от обикновения договор, освен с това, че имат типизирано съдържание и че обикновено условията в тях не се предоговарят, т.е. те обикновено си остават едностранно определени от икономически по-силната страна. Общите условия се съдържат съгласно чл. 16, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите в „предложението”. Договорът за онлайн покупко-продажба се различава от класическия такъв единствено по начина си на сключване – предложението се приема по електронен път, в онлайн среда. Приемането е волеизявление на адресата на предложението, което изразява съгласие с предложението – то може да е както изрично, така и с конклудентни действия. Обикновено чрез уеб сайта търговец-продавачът отправя предложение до неограничен кръг от лица при общи условия. Добре е на Submit Button-а да е изписан текст, който недвусмислено да указва за желанието на купувача да се съгласи със сключването на договора, к. напр. „Поръчай”, „Купи” и др. под. От всичко по-горе излжено би могло да се направи изводът, че в Общите условия би могло да се включи текст, с който купувачът да декларира (така както се задължава) наред с това, че е запознат с ОУ и че ги приема безусловно, така и че няма да използва закупените стоки за определени цели (последното е с оглед на конкретния казус). Това е подобно на често използваните в американските (англоезичните) договори Representations and Warranties. Разбира се, остава правно и технически необходимо да се осигури от продавача/доставчик възможност купувачът да „тикне/отметне”, като по този начин и направи изричното си волеизявление, че е запознат и приема Общите условия, без да може да продължи по-нататък с финализирането на поръчката. Общите условия стават част от договора, само ако последните са потвърдени писмено от купувача. Това постава и въпроса за правната същност на електронния документ, като преди това следва да се отговори и на въпроса дали изявлението по интернет (чрез html) съставлява електронен документ?
Правната регламентация на този въпрос се урежда от Закона за електронния документ и електронния подпис. Чл. 3, ал. 2 от ЗЕДЕП недвусмислено казва, че писмената форма се смята за спазена, ако е съставен електронен документ. Електронният документ е изявление, което съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗЕДЕП е словесно такова, преобразувано в цифрова форма чрез общоприет стандарт за преобразуване, разчитане и визуално представяне на информацията. То може да съдържа и несловесна информация (напр. чертежи), подобно на писмените документи, но не единствено несловесна информация. Изрично е, а това, че обикновено е в словесна форма означава, че е обективирано в словесна форма, със способите на езика. То не се материализира чрез звуци или знаци (букви, йероглифи и др. под.) (както е при устното или писменото изявление), а с цифри – т. нар. двоичен код. Електронното изявление следва да може да се преобразува в писмена форма (или от една цифрова форма в друга), след което, да за да бъде разчетено, е необходимо да бъде визуално представено – в писмени знаци на компютърен екран или лист хатрия. Подобно на писмения документ, който се материализира върху вещ (обикновено хартия), така и електронното изявление, за да бъде електронен документ, следва да бъде записано върху носител – без значение какъв, стига да да дава възможност за точно възпроизвеждане. Чл. 13, ал. 1, т. 1 от ЗЕДЕП също следва да се има предвид в конкретната ситуация.
С оглед защитата на потребителите Законът за защита на потребителите въвежда специални и допълнителни изисквания за осъществяване на продажба чрез разстояние, в конкретния случай чрез електронни средства – интернет (Търговският закон урежда несъщинска дистанционна продажба). Релевантни са разпоредбите на чл.чл. 48-61 от ЗЗП. Изискуемата информация следва да намери също място в Общите условия.
Този закон е изключително важен и с оглед изясняване на втория аспект от ситуацията, а именно търговията с химически вещества. Следва да се вземат предвид както разпоредбите за етикетирането и предлагането на стоките на потребителите, така и по-специално Раздел 1 на Глава V – „Безопасност и качество на стоките и услугите” от ЗЗП, още повече, че конкретната ситуация попада в хипотезата на чл. 69, ал. 2, т. 3 от ЗЗП, което от своя страна считам, че налага и необходимостта да се поиска писмено от производителя или официалния вносител за страната да потвърдят, че планирания начин за „разфасовка” е напълно безопасен и не засяга по никакъв начин качеството на стоката (напр., че в конкретния случай химикалът няма да изветрее).
Други източници на релевантни разпоредби са:
Закон за защита от вредното въздействие на химичните вещества и препарати
Закон за забрана на химическото оръжие и за контрол на токсичните химически вещества и техните прекурсори
Закон за експортния контрол на оръжия и изделия и технологии с двойна употреба, заедно с правилника по неговото прилагане
Наредба № 16-437 от 04.05.2007 г. за условията реда за извършване на дейности с токсичните химически вещества и техните прекурсори
Наредба за изискванията за етикетирането на нехранителни стоки
Наредба за опасните химични вещества и препарати, подлежащи на забрана или ограничения при търговия и употреба
Наредба за реда и начина на класифициране, опаковане и етикетиране на химични вещества и препарати, заедно с всички приложения към нея
Наредба за условията и реда за предоставяне на информация за стоки и услуги, които представляват риск за потребителите, и за реда за осъществяване на сътрудничество между производителите, дистрибуторите, лицата, предоставящи услуги, и контролните органи
Закон за забрана на химическото оръжие и за контрол на токсичните химически вещества и техните прекурсори
Закон за експортния контрол на оръжия и изделия и технологии с двойна употреба, заедно с правилника по неговото прилагане
Наредба № 16-437 от 04.05.2007 г. за условията реда за извършване на дейности с токсичните химически вещества и техните прекурсори
Наредба за изискванията за етикетирането на нехранителни стоки
Наредба за опасните химични вещества и препарати, подлежащи на забрана или ограничения при търговия и употреба
Наредба за реда и начина на класифициране, опаковане и етикетиране на химични вещества и препарати, заедно с всички приложения към нея
Наредба за условията и реда за предоставяне на информация за стоки и услуги, които представляват риск за потребителите, и за реда за осъществяване на сътрудничество между производителите, дистрибуторите, лицата, предоставящи услуги, и контролните органи
Допълнение от 27.04.2010 г.: Интересна е ситуацията, при която в последствие (след стартирането на бизнес дейността), съответният химикал попадне в списъците на забранените вещества - например в списъка по Приложение 3 към ЗКНВП ("Рискови вещества"). Такъв е и конкретния случай - законова промяна в сила от 16.04.2010 г. Тогава следва да се приложи чл. 32, ал. 1 и ал. 2 от Закона за контрола върху наркотичните вещества и прекурсорите. Тълкуването е на пръв поглед спорно и навеждащо на мисълта, че ако веществото не е за медицински цели, тогава не подлежи на лицензиране и съответно всички дейности с него са позволени. Това, обаче, е повърхносното, първоначално и субективно тъкувание - логиката на закона е друга: ако едно вещество попадне в списъците по Приложения 1, 2 и 3 (т.е. е наркотично вещество по смисъла на закона), то различните действия с него подлежат на лицензиране, а разпоредбата на ал. 2 означава, че само ако веществото ще се използва за медицински цели, само тогава е възможно да се лицензира използването - във всеки друг случай използването му би било забранено. А какво ще стане с наличностите след влизането в сила на забраната - опциите са основно две: 1) да се върнат на вносителя за страната (ако съответните договорни отношения позволяват това, разбира се); 2) да се "отърве" лицето от веществото, за съхранението и на което се изисква лицензия. Във втория случай е необходимо да се съблюдават все пак изискванията на Закона за управлението на отпадъците и актовете по прилагането му. Няма да е излишно да се звънне и Министерство на здравеопазването преди предприемането на каквито и да е действия.
Пропуснат срок за "Годишно потвърждаване" в Централния професионален регистър на строителя
В Закона за камарата на строителите и правилника за неговото прилагане се вменява в задължение на строителните фирми да представят в Централния професионален регистър на строителя в срок до 30.06. на съответната година документи с оглед на т. нар. "Годишно приключване", а именно годишния финансов отчет и удостоверение за липса или наличие на непогасени публични задължения. Срокът тази година беше удължен до 30.09., но въпреки че беше казано, че това ще е еднократно, то в последствие "неофициално" беше удължен до 07.10. Какво става, ако се пропусне този срок и то ако върнат строителя за нередовни документи, по-конкретно за удостоверение от НАП издадено по-късно от 2 месеца от датата на подаването на документите?
Указанията на Комисията за воденето поддържането и ползването на Централния професионален регистър на строителя не съдържат никакво указание за това кога следва да бъде издадено удостоверението от НАП по чл. 87 от ДОПК. В същото време и Закона за камарата на строителя в чл. 20, ал. 2 говори за "удостоверение .................. за изтеклата година". Аз лично смятам, че все пак изискването на администрацията за представяне на удостоверение издадено не по-рано от 2 месеца от заявяването се явява законосъобразно, тъй като няма причини (а и причини за обратното) законовите разпоредби, отнасящи се до първоначалното вписване в Регистъра да не се приложат по аналогия. Предвид това за строителната компания възниква основателно притеснението свързано със спазването на срока за "Годишно потвърждаване", още повече като се имат предвид и тежките санкции на чл. 21, ал. 1, т. 4 от Закона за камарата на строителя.
Какъв е характера на срока по чл. 20 от ЗКС и какви са правните последици от неговото пропускане, по-конкретно биха ли могли те да се избегнат по някакъв начин? Срокът инструктивен ли е или преклузивен? Отговорът на този въпрос не може да бъде еднозначен предвид съображения по следните пунктове: 1) преклузивните срокове не могат да се спират или прекъсват, но разбира се, биха могли да бъдат удължавани и възстановявани, но само по изрично предвидените в закона ред и прецедура; 2) преклузивните срокове водят автоматично до прекратяването на субективното право, което също следва да е изрично предвидено; 3) докато преклузивните срокове имат значение с оглед защита на правната сигурност в обществото, то инструктивните срокове имат дисциплиниращ ефект и за тяхното спазване се предвиждат специални административнонаказателни санкции - глоби. В конкретната хипотеза не е предвидена изрично процедура по удължаването на срока. Следва да се помисли в насока дали Комисията има необходимите компетенции за удължаването на срока. Разбира се, такова едно удължаване не накърнява правния интерес на никой (за разлика от бизнес интереса) и едно такова действие от страна на Комисията мъчно би могло да се оспори като незаконосъобразно, дори и с искане по реда на Закона за защита на конкуренцията. Относно възстановяването на сроковете Данъчно-осигурителният процесуален кодекс препраща към Административо-преоцесулания кодекс, който обаче в тази си част е твърде лаконичен и се отася единствено до възстановяване на срока за съдебно обжалване. Не че не може тази разпоредба да се използва по аналогия, но във всеки случай следва да се има предвид, че е необходимо да са налице основателни причини - "особени непредвидени обстоятелства". В ЗКС не се казва изрично, че субективното право за внасяне на документи за "Годишно потвърждаване" се прекратява, но тълкуването на санкцията на чл. 21, а именно заличаване от Регистъра, считам, че по същество предава на разпоредбата точно такъв характер и значение. Глоби не са предвидени (като че ли), но не са и задължителни. Чл 2 от ЗКС насочва към дисциплиниращата цел на закона, но като цяло считам, че предвиденият срок е преклузивен.
Предвид гореизложеното, всеки строител, пропуснал срока, следва да разчита на "милостта" на Комисията. Според мен, а и според администрацията от Звено Регистър, най-доброто, което може да се направи в такава една ситуация е да се депозира една "оправдателно-извинителна-умоляваща" молба до Председателя на Комисията, в която по възможно "най-мек" начин да се "проси милост". Разбира се, извън шегата, това ще означава да се обясни подробно фактическата ситуация, да се изтъкнат уважителни причини, да се посочи тежката глобална финансова криза, израдността на дружеството с оглед на фиска, коректността му в досегашните му отношения с ЦПРС, и др. под. В молбата следва да се иска да се предостави на дружеството възможност да представи изрядни документи, които на свой ред да бъдат допуснати за разглеждане и одобрение от Комисията с оглед на едно успешно приключване на процедурата по "Годишно потвърждаване" за 2008 г.
Ако последва отказ, тогава ... на съд, но там, разбира се, нещата са далеч по-сложни ...
Допълнение от 28.02.2010 г. (по общия въпрос за сроковете): В гражданскопроцесулната правна теория се говори за „решителни срокове” – това са законните и определените от съда срокове, с изключение на тези по чл. 63, ал. 3 от ГПК – сроковете за обжалване и за подаване на молба за отмяна на влязло в сила решение. Въпреки не съвсем прецизната формулировка на текста на чл. 64 и по-специално на ал. 2, посл. изр., налага се изводът, че решителните срокове не могат да бъдат и възстановявани; а иначе считам, че „възможността” се отнася не до принципната такава, а до конкретната физическа способност на лицето да подаде молба за продължаване на съответния срок (въпреки непредвидените обстоятелства, които не е могло да преодолее).
Избрани моменти - I част
Тази статия съдържа отделни правни положения, представляващи интерес за автора, и ще бъде допълвана периодично в бъдеще.
Интернет право - 07.10.2009 г.: Основният наказателен състав по новата Глава 9а от Наказателния кодекс е този на чл. 319а. В него са очертани 3 форми на изпълнителното деяние, а именно нерегламентиран достъп до ресурс на компютър, копиране или използване на компютърни данни без разрешение. Законът за авторското право и сродните му права посочва хипотезите, в които задължително се изисква писменото съгласие за осъществяването на горните дейности. В тази връзка от съществено значение е и Закона за електронните съобщения и по-специално Раздел III – Защита на данните на потребителите. Материята е със съществено практическо значение, тъй като най-често при специализираните операции на органите на министерство на вътрешните работи се използват именно данни предоставяни от доставчиците на интернет услуги, а това е свързано с множество допълнителни въпроси, които биха могли да възникнат по даден казус.
Наследствено право - 07.10.2009 г.: Отказът от наследство може да бъде направен в заявление до съда или в отделен документ (декларация), който да се приложи към заявление, в което съответно, обаче, не се приповтаря изявлението на наследника. Декларацията (заявлението) за по-голяма сигурност следва да е нотариално заверено, въпреки че законът не поставя такова изискване. Такава е и утвърдената практика. Отказът се отправя до районния съд, в района на който е открито наследството, т.е. по последното местожителство на починалия. В тази връзка следва да се уточни, че по действащото законодателство (вж. ЗЛС, ЗГР, ЗБГ и др.) местожителството загубва правната си релевантност, т.е. понятието “местожителство” трябва да бъде корективно тълкувано и да бъде заменено с термина “адресна регистрация”.
Осигурително право - 15.10.2009 г.: Осигуряване на чужденец - неизпълнителен член на съвета на директорите на българско акционерно дружество: Ако първоначално игнорираме факта, че лицето е чужденец, тогава ще следва да отговорим на въпроса дали изобщо член на управителен орган на АД (било то едностепенна или двустепенна система на управление), който в същото време не е и изпълнителен член, ще следва да се осигурява по българското законодателство. За неизпълнителните членове, които не получават възнаграждение, отговорът следва да е отрицателен (аргумент от чл. 4, ал. 1, т. 7 от КСО). Разбира се, ако на него му се определи някакво възнаграждение (пък било то и еднократно за дейността му през дадена финансова година), то тогава същото ще бъде задължено по общите правила да внесе съответните осигуровки. Нещата са малко по-различни, но не задължително по-сложни, когато това лице е чужденец - една иначе доста често срещана в практиката хипотеза. От 01.01.2007 г. релевантно за нашето законодателство стана и това на Европейският съюз. С оглед на това следва да се имат предвид следните два регламента в осигурителноправната материя: Регламент на Съвета № 1408 от 14 юни 1971 г. за прилагане на системи за социална сигурност към наети, самостоятелно заети лица и членовете на техните семейства, които се движат в рамките на Общността и Регламент на Съвета № 574 от 21 март 1972г., определящ процедурата за прилагане на Регламент № 1408 от 1971 г. Паралелният прочит на съответното наше вътрешно данъчно-осигурително законодателство навежда на мисълта, че лицето следва да е наето/заето в Р. България и обичайно да пребивава в нея (повече от 6 месеца), за да възникне за него задължение да бъде осигурявано по задължителното обществено осигуряване. Интересен е в тази връзка и дали договорът за управление е с трудово-правен характер или не - отговорът ми е по-скоро не, когато става въпрос за осигуряване на чужденец, участващ в управлението на едно акционерно дружество.
Дружествено право - 19.10.2009 г.: Смъртта на едно физическо лице - едноличен търговец, едноличен собственик или съдружник в търговско дружество поражда разбираемо доста често въпро в практиката. Сложност в първата хипотеза няма - при смърт на ЕТ вариантите са два - или да се заличи от Търговския регистър починалия ЕТ (при което собствеността върху имуществените права, включени в търговското предприятие на ЕТ-то, преминават директно върху наследниците) или да се поеме от един от неговите наследници - хипотеза, която вече беше подробно разгледана в предишна статия. При ЕООД в зависимост от броя на наследниците би мого да се получи така, че желание да продължат бизнеса да изявят двама или повече от наследниците. Вариантите са няколко: 1) на първо място следва да се отбележи, че наследниците наследяват дела на едноличния собственик като цяло и стават съсобственици на идеални части от него (и върху всеки един отделен дружествен дял) - т.е. те биха могли съвместно да притежеват капитала на дружеството, но следва да вземат съответните решения с мнозинства по Закона за собствеността; 2) биха могли с делба (съдебна или не, обща или специална) да си разделят броя на дяловете, като по този начин придобият същински статут на съдружници в дружеството. С обща делбата може и даден наследник да придобие всички дялове и така да замести наследодателя си като едноличен собственик на капитала. След това единствено трябва да вземе съответните решения за промяна на обстоятелствата за дружеството в Търговския регистър. При ООД обаче биха могли да възикнат усложнения - наследниците наследяват дружествените дялове, но не и правото на членство. Ако наследниците желаят да придобият участие в дружеството, същите следва (освен ако не е уговорено друго в дружествения договор) да подадат молба до Общото събрание на съдружниците, с която да изявят изричното си желание. Ако ОС откаже, тогава имуществените отношения ще се разрешат според предвидения в закона ред. Наследникът би могъл също да продаде наследствените си дружествени дялове на трето лице, което следва, разбира се, да подаде молба за приемането му като съдружник в ООД-то по общия законов ред.
Облигационно право – 16.11.2009 г.: Напоследък все по-често започнаха да се използват в междутърговските бизнес отношения т. нар. „Мемурандуми за разбирателство / договореност” или други производни от английското “Memorandum of Understanding”. Въореки че са доста често кратки документи, то изясняването на тяхната правна същност не съвсем лесна задача, особено когато са предмет на възлагане от страна на клиент. Основният правен въпрос е: каква е отговорността за неспазването на ангажиментите, поети в и чрез тези мемурандуми? Считам, че следва да се прилагат правилата на преддоговорната отговорност, която от своя страна най-често се определя като специална деликтна отговорност. Т.е. ако не се уговорят граници на отговорността, евентуалните вреди от тези отношения ще се търсят и възстановяват по общите правила. Не могат да се уговярат граници на отговорността с оглед на формата на вината, като небрежността се предполага. Обхватът на преддоговорната отговорност включва вредите от нарушаването на негативния интерес на увредената страна (негативният интерес е винаги нарушен, когато не може да става дума за изпъление, защото няма възникнало задължение – позитивен интерес), както претърпени загуби, така и пропуснати ползи – отклонение от границите на отговорността в този нейн аспект е допустимо само при изрично споразумение. Считам, че е напълно възможно да се уговарят (изключват) основанията за отговорността, от които 3-те „най-разпространени” са: неуведомяване на страната за важни обстоятелства, неоснователно прекъсване на преговори, непроверяване за препятствия в собствената правна сфера.
Дружествено право - 18.11.2009 г.: При заличаване на търговско дръжество от Търговския регистър при Агенция по вписванията е необходимо да се представят редица документи, най-същественият от които е съответния протокол с решения на собствениците на дружеството. Протоколът следва основно да съдържа 4 групи решения, а именно: приемане на заключителния ликвидационен баланс, пояснителния доклад към него и годишния доклад на ликвидатора; освобождаване на ликвидатора от отговорност за дейността му като такъв; разпределяне на останалото след осребряването и удовлетворяването на кредиторите имущество; заличаване на търговеца от Търговския регистър. В общия случай, когато се взема решение по третата група въпроси, следва да се каже, че от подлежащата на връщане сума следва да се приспаднат както преводните банкови комисионни, така и 5% данък върху ликвидационната дял. Когато обаче съдружникът или едноличният собственик е юридическо лице от страна-членка на Европейския съюз, тогава нещата са малко по-различни - съгласно новата т. 3, ал. 3 на чл. 194 от Закона за корпоративното подоходно облагане (ЗКПО). Въпросната разпоредба изрично освобождава от задължението за плащането на еднократния и окончателен данък при източника чуждестранно юридическо лице, което е местно лице за данъчни цели на държава-членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Неяснота поражда фразата "местно лице за данъчни цели на държава-членка". Съгласно разяснение на НАП чл. 194, ал. 3, т. 3 от ЗКПО не предвижда нови специфични изисквания по отношение на удостоверяването на обстоятелството "местно лице за данъчни цели". Според отменения чл. 100, ал. 2 (в сила до 1.01.2009 г.) едно дружество е местно лице за данъчни цели на друга държава-членка на Европейския съюз съгласно съответното данъчно законодателство на тази държава и при условие, че по силата на СИДДО с трета държава не се смята за местно лице за данъчни цели в държава извън ЕС. Може да се счита, че чл. 194, ал. 3 т. 3 от ЗКПО следва същия този принцип като визира лицата, които са местни за данъчни цели за държави-членки на ЕС или държави - страни по Споразумението за ЕИП. Би следвало да се прилага установената практика, изразяваща се в представянето на документ, издаден от данъчната администрация по местоустановеност на притежателя на участие в капитала на българското дружество, удостоверяващ, че той е местно лице за данъчни цели на съответната държава, като с този документ би следвало да се снабди същото това българско търговско дружество в качеството му на задължено лице по смисъла на чл. 14, т. 2 от ДОПК - в противен случай и при липса на основание за освобождаване от данък при източника по чл. 194, ал. 3, т. 3 от ЗКПО, то би следвало да удържи данъка и да го внесе в държавния бюджет. По силата на чл. 37, ал. 2, във връзка с чл. 12, във връзка с чл. 5 от ДОПК, органът по приходите има право да изиска от задълженото лице всички данни, сведения, документи, книжа, носители на информация и други доказателства, отнасящи се до неговите права и задължения, до фактите и обстоятелствата, подлежащи на установяване в съответното производство. Т.е. задълженото лице (дружество в ликвидация) е длъжно да представи при поискване на органа по приходите документ, удостоверяващ основанието за неначисляване на данък при източника по отношение на изплатените дивиденти в полза на чуждестранни юридически лица - местни за данъчни цели на държава - членка от ЕС или на държава - страна по Споразумението за ЕИП. Въпросният документ, издаден от компетентен орган на съответната държава, трябва да бъде валиден към датата, на която е взето решение за заличаването на дружеството.
Граждански процес – 06.01.2010 г.: Много често се обжалват актове на публичната администрация (в конкретния случай – наказателни постановления) с оглед тяхната отмяна, дори когато няма достатъчно основания (или изобщо няма такива) за това – причините се коренят основно в понякога високия размер на наложената санкция (напр. 400 лв. за управление на МПС без застраховка гражданска отговорност – чл. 315, ал. 1, т. 1 от Кодекса за застраховането), както и в отношението на гражданите към актовете на публичната администрация, изразяващо се в съзнанието за тяхната лесна отменяемост посредством професионалните услуги на добър адвокат. Това положение, разбира се, не следва да се абсолютизира – когато съответното нарушение е извършено и съответното наказателно постановление е перфектно от формална гледна точка, тогава обжалването заради самото обжалване би могло да резултира в загубване на делото и допълнително натоварване с разноски. Оттук се повдига и въпросът за дължимостта на възнаграждение на юрисконсулта на съответния държавен орган. С разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК е предвидена възможност за присъждане на всички направени по делото разноски, в това число и минималното възнаграждение за един адвокат по Наредбата по чл. 36, ал. 2 от ЗА на другата страна, когато съдът отхвърли оспорването или оспорващият оттегли жалбата. „Адвокат” тук считам, че следва да се тълкува разширително в смисъл и на юрисконсулт. Чл. 144 от АПК препраща към ГПК за неуредените в него въпроси. Отмененият ГПК в своя чл. 64, ал. 5, изр. 2 е категоричен. Кореспондиращата норма в новия ГПК е тази на чл. 78, ал. 8, в която е предвидено, че в полза на юридическите лица (каквито са повечето държавни ведомства) и еднолични търговци се присъжда и адвокатско възнаграждение ако те са били защитавани от юрисконсулт. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 161, ал. 1, изр. 3 от ДОПК. В съдебната практика се срещат и противни на това положение решения, но те са по-скоро изключения и не следва да се вземат предвид. Спорен е и моментът с действителното участие на юрисконсулта в съдебното производство – някои съдилища приемат, че следва да се касае единствено за процесуално представителство, изразяващо се в присъствия на съдебни заседания. Такова едно мнение, според мен, не следва да се кредитира, защото изготвянето на писмена защита е действие, което също считам, че следва да се отнесе към групата на процесуалното представителство. Не е основателно и изискването за реално извършване на разноски извън трудовото възнаграждение на юрисконсулта – това изискване не намира законова опора в действащото законодателство. Добре е да се уточни и кои точно лица биха могли да се определят като юрисконсулти – съгласно преобладаващото мнение в практиката, това следва да са лица с юридическа правоспособност, наети на трудов договор от съответното юридическо лице.
Граждански процес - 07.01.2010 г: Доказателствената тежест се определя като задължение на всяка страна да докаже тези факти, от които извлича изгодни за себе си правни последици, като това положение принципно не се отнася до отрицателните факти, които поначало не подлежат на доказване и съответната страна има задължението да докаже само положителните факти и не е необходимо да доказва отрицателните. Това не е абсолютно правило и съществуват множество изключения както в гражданското право (напр. когато при иск за собственост, ответникът ангажира свидетели, който да докажат, че ищецът не е владял имота през съответния период от време; или пък при т. нар оборими презумпции: при иск за оспорване на бащинство, ищецът следва да докаже липсата на полово общуване; при непозволеното увреждане - вината се презюмира и ответникът следва да докаже нейната липса по пътя на обратното доказване; и мн. др.), така и, а и най-вече, в наказателното и административно-наказателното право (да не се бърка с доказването на "алиби" - считам, че там се касае за доказване на положителен доказателствен факт). Т.е., независимо дали става въпрос за "погрешно" презюмиран от закона или "лъжливо" твърдян и доказван от насрещната страна положителен факт, другата страна не трябва, но има интерес и може да докаже съответните отрицателни факти. Допълнение от 11.01.2010 г.: Горното в известна степен се потвърждава и от положението при отрицателните установителни искове, където въпреки че те се отнасят до съществуването на права, все пак се свеждат в крайна сметка до установяване на правопораждащия факт. Разпределението на доказателствената тежест в този случай не зависи от ролята на ищец или на ответник, която страната има по делото, а от нейното отношение към спорното право: дали тя твърди, че то съществува, или отрича неговото съществуване - затова не ищецът, а ответникът по ОУИ, че вземането не съществува, трябва да докаже, че то е възникнало, а ищецът трябва да докаже, че е платил. Като особеност на отрицателния установителен иск в съдебната практика се изтъква, че ищецът не е задължен да посочи фактите, от които произтича липсата на отричаното с иска право. Ответникът е този, който трябва да докаже фактите, от които черпи правото си, въпреки че ищецът е "първи по ред" в това да подкрепи своите твърдения със съотвените доказателства.
Граждански процес - 22.01.2010 г.: Интересно е да се определи характера на т. нар. заповедно производство, въведено с новия ГПК. Заповедното производство не е исково такова, въпреки че е способ за защита на накърнени субективни права, при него (ако се стигне до издаването на изпълнителен лист) няма спор между страните. То е едно предварително (спрямо възможността да се стигне до исково производство), факултативно (не е задължително), особен вид съдебно (развива се пред съд) производство, което, считам, че е доста близко до производството по издаване на изпълнителен лист, за което насочва и систематичното място на уредбата - изпълнителният лист не е само разрешение за принудително изпълнение, то е "заповед за принудително изпълнение" ("Българско гражданско процесуално право", 2008 г., Живко Сталев). Казано по-общо, субективните права могат да са спорни, безспорни и установени с влязло в сила решение - последните две следва да могат да бъдат реализирани по пътя на принудителното изпълнение. Различни са актовете, с които се установява наличието на годно изпълняемо право - разпореждане и заповед за изпълнение. Предвид необходимостта да се установи безспорността на субективното право, обект на търсената защита, заповедта за изпълнение не влиза в сила веднага, а с изтичането на двуседмичен срок от издаването й, като във връзка с това се наблюдават и различията в способите за защита на насрещната страна - съответно обжалване и възражение. Заповедното производство не е охранително, защото не е едностранно (дори при издаването на изпълнителен лист е предвидена възможност за обжалване, която говори за двустранния и спорен характер на производството). Считам, че в известен смисъл заповедното производство (както специално такова по издаването на изпълнителен лист) би могло да се разглежда като административно производство по издаването на акт/документ (ИЛ), от значение за реализирането на определени процесуални права на страните (той ги материализира), въпреки цялата условност на това сравнение, както и действителната несъпоставимост на дватата процеса.
Граждански процес - 22.01.2010 г.: Документите могат да бъдат подправяни както по отношение на авторството
(без значение дали се подправя подписът или съдържанието преди него -
авторът на подправката е автор на документа), така и по отношение на
удостоверените факти - т. нар. материална и интелектуална подправка
("лъжливо документиране") на документи са понятия на наказателното
право и е отнасят съответно до авторството (за всички видове документи)
и удостовереното (само за удостоверителните документи, като за частните
такива НК предвижда точно конкретни случаи/документи, подлежащи на
"интелектуална подправка" - напр. декларация по чл. 313 от НК), но
следва да се има предвид, че въпреки, че деянието може да не е
съставомерно (напр. когато документът не е използван за извличане на
имотна облага), съответният документ си остава подправен, т.е. неистински, за
целите на доказване в гражданския процес.
Обезпечение на бъдещ иск по чл. 390 ГПК - Акценти
В днешно време неплащането на задълженията от страна на недобросъвестни и неизправни длъжници се превръща в повсеместен проблем за българския бизнес. Какви са начините длъжникът да бъде "притиснат" да плати, без за това да се налага отнасяне на въпроса пред съд? Същестува възможността, която предоставя новото заповедно производство, но по мое мнение тя не е твърде ефективна. Обезпечението на бъдещ иск е добра възможност за постигане на целения резултат, без, разбира се, да има гаранции за това. Но следва да се уточни, обаче, че обезпечителна мярка, която явно е насочена към осъществяване на икономически натиск се преценява като недопустима, а искането за налагането й - като неоснователно. Оттук и въпросът за "обезпечителната нужда" е от съществено значение и неговото разглеждане (както и на някои други спорни моменти) е твърде наложително.
За да бъде налице обезпечителна нужда, е необходимо осъществяването на правата на молителя по евентуално постановеното в негова полза бъдещо съдебно решение да бъде невъзможно или сериозно затруднено. Оттук и поведението на длъжника не следва само да се изразява в нежелание за изпълнение, а в конкретни действия, застрашаващи осъщестяването на правата на кредитора. Говори се за принудително осъществяване, защото степента на застрашаване следва да се съобрази именно с едно евентуално бъдещо принудително изпълнение. Поведението на длъжника може да се изразява например в отчуждаване на имущество (в т. ч. и сключването и обезпечаването на големи кредити), липса на каквато и да е възмножност за комуникация, наличие на вече започнали принудителни действия спрямо него, както и др. под. В съдебната практика не се наблюдават случаи съдии да отказват обезпечение заради размера на иска и съотношението му с предполагаемото имущество на бъдещия ответник.
Друг важен момент е преценката на т. нар. "евентуална основателност" на иска. Тя се преценява в два аспекта - правно-логически и доказателствено. Първо се преценява дали при описаната фактическа и правна обосновка принципно може да се уважи заявеният петитум. Следва преценка на доказателствата (в обезпечителния процес те може да са само писмени) с оглед на тяхната допустимост, относимост и стойност. Те следва и да са убедителни. Относно доказателства, следва да се има предвид, че частните документи, доколкото изхождат от молителя и съдържат благоприятни за него фати, не са годни доказателствени средства. Т. напр. нотариалните писма и покани не могат да служат за доказване на исковата претенция, но биха могли да служат за доказване на обезпечителната нужда. (Нотариалните покани доказват в най-добрия случай факта и датата на връчване, но не и на верността на направените от поканващия писмени твърдения.) Най-голяма стойност имат двустранните или изходящи от ответника документи, където той признава съществуващото задължение. Всичко това ще има най-малкото значение за размера на евентуалната гаранция, която се определя най-често в рамките на 15-55 % от исковата сума. Едностранният характер на обезпечителното производство налага и допълнителни ограничения върху използваемостта на определени доказателства - напр. не е приложима нормата на чл. 55 от ТЗ, защото редовността на търговските книги на търговеца не се предполага, а той няма възможност да я докаже при описаните условия.
Често допускана грешка е да се спести обстоятелствената част и да се препрати вместо нея към приложените доказателства - това прави молбата недопустима. Разбира се, това не означава, че е задължително да се правят каквито и да е правни квалификации, вкл. да се посочват конкретни текстове от действащи нормативни актове.
Най-ефективната мярка е налагането на запор върху банковите сметки на длъжника. Възможно е, а и вече е утвърдено в практиката, да се иска налагане на запор върху всички сметки на длъжника в български банки до размера на претендираната сума, т.е. не е необходимо да се посочват конкретни сметки на длъжника, при все, че е възможно (а и обикновено е точно така) известните на кредитора сметки да не са всички, титуляр на които да е длъжника. Възможно е да се иска и втора обезпечителна мярка, напр. налагане на възбрана върху недвижим имот на длъжника, още повече, че доста често в практиката сметките на длъжника са напълно източени по една или друга причина от авоарите по тях. Това няма да се отрази върху размера на дължимата такса (таксата е двойна, когато се иска обезпечаване на съединени искове)
Допълнение от 07.09.2009 г.: С приемането на нов Граждански процесуален кодекс се въведоха и някои изменения в уредбата на обезпечението на бъдещ иск. Т напр. компетентен е вече съответният съд, на който делото по бъдещия иск е родово посъдно, за разлика от досегашния режим, при който компетентен във всички случай беше районният съд. Въведен и максимален срок за предявяване иска, а именно един месец.
Допълнение от 11.11.2009 г.: Много често в договорните отношения между страните се издават фактури, които след това се представят като доказателства в обезпечителното производство, което води до необходимостта да се изясни тяхната правна природа. Фактурата е първичен счетоводен документ, чието значение с оглед установяването на действителни договорни отношения се заключава в следното: тъй като договорът за продажба е неформален такъв, за сключването му не необходимо спазването на особена форма за действителност, вкл. и писмена такава - достатъчно е от действията на страните, преценени с оглед правилата на обичайната търговска практика, вкл. и от воденото от страните счетоводство и изявленията им, отправени една към друга, да може да се извлече обоснован извод за наличието на съгласие между страните в тази насока. За повече информация отностно доказателствената сила на фактурата, може да натиснете тук. Друг интересен момент е свързан с въпроса за разноските в обезпечителното производство - кой следва да ги понесе. Житейската логика не остава място за колебание, но в ГПК изрично нищо не е записано по този въпрос. Разбира се, че те следва да се понесат от "загубилата" в исковото производство страна (аргумент (по аналогия) от чл. 209 от Гражданския процесуален кодекс - ГПК). В обезпечителното производство единственото, което може да се направи по отношение на разноските, е да се иска и тяхното (само на разноските в обезпечителното производство - държавна такса от 40 лв. и адвокатски хонорар) обезпечение, като в допълнение в съобщението на частния-съдебен изпълнител може да се иска и тяхното заплащане от страна на длъжника - това важи особено тогава, когато чрез обезпечението на бъдещ иск целим "притискането" на длъжника.
Допълнение от 18.11.2009 г.: Много е важно как точно ще бъде формулирано искането за обезпечение на разноските. Ако (съзнателно или по погрешка) ги опишем, подобно на основния иск, като иск, който възнамеряваме да предявим, а не като сума, която се присъжда от съда по молба на "спечелилата" делото страна без да има изричен иск предвиден в закона за това, то е твърде вероятно да ни бъде отказано. Мотивите на съда в такива случаи в практиката съдържат обикновено следното: "Съдът намира, че искането на молителя за допускане на обезпечение за сумата от ............ лв., която се поддържа, че представлява разноски в настоящото едностранно производство е неоснователно, тъй като такива се следват в зависимост от уважаването на исковете и могат да бъдат търсени в исковото производство. Дължимостта на разноските ще се определи с оглед изхода на бъдещия правен спор, а претенцията за разноски не съставлява самостоятелен иск, а законна последица от уважаването на иска, поради което искането за самостоятелното им обезпечаване като бъдещ иск съдът намира за неоснователно". Добре е адвокатите да бъдат коректни във формулировките си, което разбира се съвсем не означава, че няма да им откажат отново и то на същите основания. Такива мотиви на съда от друга страна съвсем не са безспорни и определението в тази му част спокойно би могло да се обжалва, но това не би имало особено практическо значение. Интересна би била ситуация, при която длъжникът плати претендираната сума без разноските по обезпечението - тогава какъв иск би следвало да подаде клиента за възстановяването на тези суми!?
Допълнение от 20.04.2010 г.: Поредният ми опит да "измоля" обезпечение и върху сумите за разноски в самото обезпечително производство не се увенча с успех :-( Този път основанията на съда бяха твърде лаконични: "Следва да се има предвид, че е наличе несъответствие в сумите, предмет на бъдещия иск, респ. бъдещите искове и сумата, върху която се иска да бъде наложена обезпечителната мярка - запор." За в бъдеще не възнамерявам да се опитвам да приложа на практика правната логика, без това да означава, че няма да претендирам тези разноски в самото исково производство или пък в изпълнителното такова (в последния случай, е препоръчително да се върви през сключването на договор за спогодба за уреждането на задълженията, вкл. и тези за разноски в изпълнителното и обезпечителното производства - за повече информация за договора за спогодба, натисни тук).
Поемане на ЕТ от един от сънаследниците и вписване в Търговския регистър
При смърт на едноличния търговец алтернативите са две: или да се заличи регистрацията му в Търговския регистър или търговската му дейност да бъде продължена от някой от наследниците му, като във хипотезата на втория случай говорим за поемане на предприятието на ЕТ от наследник (съгласно чл. 60, ал. 2 от Търговския закон).
Документите, които следва да бъдат подготвени и подадени в Търговския регистър са: удостоверение за уведомяване на териториалната дирекция на НАП по чл. 77, ал. 1 от ДОПК; акт за смърт на наследодателя; удостоверение за наследници (показващо наследниците по закон на починалия търговец); споразумение между наследниците за поемане на търговското предприятие на починал едноличен търговец с нотариална заверка на подписите (в случай, че наследниците по закон или завещание са повече от един); образец от подписа на наследника продължаващ дейността на едноличния търговец с нотариална заверка (в случай, че поемащият наследник не е вече регистриран като ЕТ); декларация по чл. 57 и чл. 58, ал. 2 и ал. 4 от Търговския закон (отново в случай, че ще се регистрира нов ЕТ); пълномощно и декларации по чл. 13 от ЗТР; документ за платена държавна такса.
Поемането на търговското предприятие на едноличния търговец е подробно и законово регламентирана процедура, която въпреки че не се отличава с особени трудности, все пак поставя практически затруднения в няколко насоки, които налагат съответните уточнения:
1) При поемане на предприятието на ЕТ от негов наследник е необходимо да се подаде Заявление по образец В1, като към него се приложи и Заявление А1, ако поемащият наследник няма вече търговска регистрация. В практиката често се случва да се използва единствено А1 и то за вписване на промени, което е доста грешно и неминуемо води до отказ от страна на длъжностното лице по вписванията.
2) Търговското предприятие на ЕТ може да бъде поето само от един от наследниците. При няколко наследници следва да се постигне общо съгласие между наследниците или да се прибегне до съдебна делба. Съгласието може да е облечено в споразумение между наследниците за поемане на ТП на починал ЕТ или в договор за доброволна делба между наследниците на починал ЕТ, в който обаче се разделя цялото останало им от наследодателя имущество, а не се урежда едиствено правото да се поеме търговското му предприятие (както е при споразумението). Съдебната делба не е за препоръчване, тъй като обикновено отнема доста време - от порядъка от 1 до 3 години, което на практика означава, че ако сънаследниците не постигнат съгласие относно поемането на ТП, то тогава ще е по-добре да се заяви заличаването на ЕТ и да се подели имуществото му по правилата на Закона за наследството.
3) Не е много ясно дали следва да се приложи към заявленията Уведомление или Удостоверение за уведомлението. ДОПК и Наредба № 1 от 14 февруари 2007 г. за водене, съхраняване и достъп до търговския регистър са недвусмислени в това отношение - "Удостоверение за уведомяване на териториалната дирекция на НАП по чл. 77, ал. 1 от ДОПК". В практиката, обаче, доста често се прилага самото уведомление и то се приема от длъжностното лице за достатъчно доказателство, още повече, че НАП следва служебно да изпрати до ТР известия за евентуално дължими публични задължения. Не е ясно и дали следва в самото уведомление да се отбележи "заличаване на ЕТ" или "прехвърляне на предприятие" (или пък и двете). Практиката е противоречива, но въпросът е лишен от съществено значение, предвид това, че целеният резултат се постига при всеки от тези случаи.
4) Не следва да се попълва ЕИК при наследника (особено ЕИК на починалия ЕТ), който поема ТП, защото на него служебно му се дава ново ЕИК, поради това че следва да му се октрие ново лично досие (ако вече няма регистрация). Починалият ЕТ се заличава служебно (в приложеното А1 не следва да се отбелязва "Заличаване", тъй като то се отнася единствено до регистрацията на новия ЕТ), като не е необходимо да се представя и удостоверение от НОИ, тъй като неговата дейност се продължава. Таксата е 30 лв. общо за двете заявления (20 лв. по електронен път).
Теми
- Търговско... [2]
- Интернет право [4]
- Граждански... [3]
- Вещно право [3]
- Данъчно право [2]
- Облигационно... [4]
- Други [5]
- Дружествено... [4]
- Международно... [1]
- Администрати... [5]
- Трудово право [2]
- Семейно право [1]
Синдикат
Последни ...
- Правни...
- Дарение,...
- Осигуряване на...
- Гаранциите,...
- Избрани моменти...
- Международна...
- Договор за...
- Анализ на...
- Общи условия...
- Избрани моменти...
- Правна природа и...
- Обжалване на...