Блог БГ

Граждански процес / Облигационно право – „Изискуемост и забава при задължение за връщане на получена парична сума без основание по чл. 55, ал. 1 , предл. 1 от ЗЗД” – 27.08.2010 г.:
Последният казус, с който се "сблъсках" се отнасяше до връщане на надплатени суми по договор за международна доставка на стоки. При компетентен български съд и приложимо българско право, следва да се вземе предвид разпоредбата на чл. 55, ал. 1 от ЗЗД и по-конкретно - предложение 1, т.е. платено без основание. При предяването на иска ще претендираме лихви за забава, поради което възниква и въпросът за момента, от който ще се дължат такива. Съгласно чл. 55, ал. 1 от ЗЗД: "Който е получил нещо без основание или с оглед на неосъществено или отпаднало основание, е длъжен да го върне.", т. е. с получаването на парична сума без основание, лицето дължи връщането на същата. Това задължение, което възниква по силата на закона, е безсрочно и като такова то е изискуемо от момента на възникването му. Изискуемостта обаче не е равнозначна на началния момент на забавата (въпреки, че има такива случаи, като например: при фиксиран падеж, при деликтите, при изрична договорка, с която длъжникът се е отказал от поканата, и др.), за изпадането в която е необходима нарочна покана за изпълнение. Покана е необходима и включително при вземане за връщане на получено без основание - вж. Решение № 115 от 18.I.1980 г. по гр. д. № 1877/79 г., I г. о. В случай, че такава покана липсва, тогава мораторна лихва за забава ще може да се претендира едва от датата на исковата молба, която съгласно утвърдената съдебна практика се приема за покана за плащане.

 

Граждански процес – „Задължение за покана за доброволно изпълнение - изпълнителен лист по чл. 410 от ГПК” – 03.05.2010 г.:
Интересен е въпросът за образуването на изпълнително производство въз основа на изпълнителен лист, издаден от своя страна въз основа на заповед за изпълнение по чл. 410 от ГПК и по-специално: следва ли да се изпраща покана за доброволно изпълнение, ако заповедта за изпъление е надлежно връчена и т.н. Ето я и разпоредбата на чл. 428, ал. 1, изр. посл. от ГПК: "Когато постъпва към изпълнение въз основа на заповед за изпълнение, съдебният изпълнител кани длъжника с връчването Й, а когато заповедта е била връчена на длъжника, нов срок за доброволното й изпълнение не се дава." Първата част от разпоредбата визира хипотезата на заповед за незабавно изпълнение, а втората - заповедта за изпълнение по чл. 410 от ГПК. В случая не става дума за текстова и редакционна неточност на законодателя, тъй като заповедта за изпълнение е изпълнителното основание, а изпълнителният лист - изпълнителния титул. Заповедта по чл. 410 от ГПК се връчва винаги, т.е. ако имаме изпълнителен лист въз основа на такава заповед, тогава трябва ли да изпращаме покана на длъжника за доброволно изпълнение. Отговорът не може да е еднозначен. от една страна, с връчването на заповедта е вече дадена възможност на длъжника да плати претендираната сума и в този смисъл е следният цитат от "Коментар на новия Граждански процесуален кодекс" (Р. Иванова, Бл. Пунев, С. Чернев, ИК "Труд и право", 2008 г.): "В случай че заповедта за изпълнение е връчена на длъжника преди започването на принудителното изпълнение (чл. 414, ал. 2 - става дума за заповедта по чл. 410) - не се извършва повторно връчване при започването на принудителното изпълнение (чл. 428, ал. 1)." От друга страна, обаче, законът не използва думите "ново връчване на извършва", а "нов срок за доброволно изпълнение ... не се дава", т.е. покана за доброволно изпълнение следва да се връчи, без да се дава срок за доброволно изпълнение не се дава. Второто положение, считам, че следва да се кредитира; още повече, че по мое мнение може да се мисли и в насока, че връчванията в двата случая имат следната функция, която макар и сходна по същността си, може да се постигне само "поотделно" - и двете връчвания имат за основна цел да доведат до знанието на длъжника началото на съответната процедура, да удостоверят този факт и дадат възможност на длъжника да се защити по предвидения в закона ред (или да плати доброволно).

Облигационно право - 26.01.2010 г.: Падежът е от изключително значение за правото и точното изпълнение на задължението от страна на длъжника. Особено, когато става дума за задължение за плащане, определянето на момента, от който това задължение става изискуемо е от първостепенно значение за кредитора. Падежът е момента, когато длъжникът следва да престира. 1) Падежът може да е под срок, който от своя страна може да е: напълно определен, относително неопределен (горната или долната граница), абсолютно неопределен (и горната и долната граница), определяем по някакъв друг начин; изрично уговорен (към момента на сделката например), мълчаливо установен (ски услуги през зимата - ще се определи съгласно правилата на добросъвестността) или определяем в някакъв бъдещ момент; когато определянето му е отложено във времето - той може да се посочи от кредитора, длъжника или трето лице, вкл. съда (когато тези лица не изпълняват задължението си за определяне на срока, както и когато впоследствие не може да с постигне съгласие между страните; вж. и чл. 241 от ГПК); и т. н. Срокът може да е определен както от страните, така и от закона (както и от съда в посочените по-горе случаи). 2) Падежът може да не е под срок, т.е. моментът на плащане да определен по някакъв начин от законовите норми - например чл. 200, ал. 2 от ЗЗД и чл. 327, ал. 1 от ТЗ - плащането на цената се дължи от момента на предаване на вещите/стоките. 3) Ако не е определен срок и ако вещите и стоките не са предадени (т.е. не може да се приложи правилото на предходната точка), тогава плащането се дължи от момента на поискване от страна на кредитора, съгласно разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗЗД - кредиторът може да иска изпълнението "веднага" (съответно чл. 303 от Търговския закон). Въпреки противоречивата практика, считам, че изпращането на покана със срок за изпълнение не е законово задължително действие от страна на кредитора.

 

Граждански процес - 10.02.2010 г.: Интересен е въпросът, свързан с дефиниране на понятията за иск, право на иск, искова молба, основание, и предмет на исковата молба, както и по-специално чисто практическите  аспекти на това какво трябва да се пише в началото на исковата молба - основание или предмет, процесуалните или материалноправните основания. Искът се определеля в теорията (проф. Живко Сталев) като предявено пред съда искане да се разреши гражданскоправен спор със сила на пресъдено нещо. Правото на иск представлява правомощие за възбуждане чрез иск на производство за разрешаване на конкретен граждански спор със сила на пресъдено нещо. Исковата молба материализира иска и същевременно е процесуалноправен способ за реализиране на правото на иск. Да се предяви искът (т.е. да се упражни правото на иск) означава да се подаде искова молба (която е необходимо да е в писмена форма). Основанието на иска обхваща фактите, от които произтича претендираното с исковата молба материално субективно право. В този смисъл считам, че не е много коректно в "хедъра" на исковата молба да се пише "Основание", като е по-точно да се вписва "Предмет" (най-малкото, за да се постигне непротиворечивост на изказа) - предметът на делото е основната ос, около която се развива исковото производство. Противоречието в изказа е в резултата на това, че именно фактите и обстоятелствата, които представляват основание на иска, след като се преведат под нормата на закона, пораждат материалните субективни права предмет на исковата молба. Предметът на делото е самото спорно материално субектовно право. Различните видове материални субективни права ще се защитават с различни видове искове - установителни, осъдителни или конститутивни. Субективните материални права биват притезателни и непритезателни. Притезателните са по-голямата част и от своя страна биват относително и абсолютно притезателни права - напр. облигационните права са относително притезателни, а вещните са абсолютно притезателни. Притезателните права се защитават с установителни и осъдителни искове, а непритезателните (които включват преобразуващите и представителството) - с установителни и конститутивни. При установителните искове предмет са самите материални субективни права. Когато средството за защита са осъдителните искове, те имат като предмет законови разпоредби, които по съществото си представляват способите за материалноправна защита на нарушените материални субективни притезателни права! Примери - ревандикационният иск при правото на собственост, реалното изпълнение+ обезщетение по чл. 79, ал. 1 от ЗЗД и мн. др. Без определящо значение са процесуалните разпоредби в материалните закони (доколкото такива изобщо съществуват), "изрично" предвиждащи право на иск в полза на заинтересуваното лице, като обаче това не означава, че за точност не би следвало поне да се изполва формулировката "... във връзка със ...". Основанието на исковата молба е нещо съвсем различно  - това са процесуалноправните разпоредби, овластяващи дадено лице да предяви конкретния иск (да подаде конкретната искова молба) пред съд за защита на материалното си субективно право (правото на иск е процесуално право). Основанието в този смисъл е редно да се впише в самото начало на изложението на исковата молба, като е възможно, разбира се, наред с "Предмета" в хедъра да се впише и "Основание", което обаче да съдържа единствено разпоредбите на ГПК. В потвържение на горното е и определението за цена на иска - паричната стойност на оценимото в пари спорно право. компромисен вариант, при който е коректно да се впише материалноправната основа на иска, е материалноправните и процесуалноправните разпоредби да се обединяват отново посредством формулировката "... във връзка със ..." в обообена от хедъра част, наименована "Основание" - така ще се избегнат теоретичните неточности при съблюдаване на утвърдената в практиката форма (реквизити) на исковата молба.

 

Гражданско / Търговско право – „Оттегляне на (търговско) пълномошно” – 27.02.2010 г.:

Въпросът за оттеглянето на търговското пълномощно като основание за прекратяване на действието на упълномощаването се подчинява на общите правила на гражданското право съгласно чл. 41 от Закона за задълженията и договорите. Недействителен е предварителният отказ на упълномощителя от това му право. Оттеглянето е „едностранно волеизявление на упълномощителя, с което се изразява воля да се прекрати за в бъдеще учредената представителна власт чрез упълномощаването” (проф. Мария Павлова). Оттелянето може да се извърши по всяко време, а това по същността си е потестативно право. Оттеглянето поражда действие от момента на узнаването му от страна на пълномощника – доказателствената тежест за това е за упълномощителя, поради което (въпреки че законът не съдържа императивни изисквания за това) е добре волеизявлението за оттегляне да бъде направено с нотариална покана. По сложен е въпросът с действието на оттеглянето спрямо третите лица. Практически най-ефективно е да се изземе самия документ, материализиращ упълномощаването (особено при търговското пълномощно, което е необходимо да е с нотарилна заверка на подписите). Иначе, за да породи действие, оттеглянето трябва да се доведе до знанието на тези трети лица. При специалните пълномощни това не е проблем – упълномощителят може отново чрез нотарилна покана да уведоми лицето, с което пълномощникът ще договоря. При генералните пълномощни обаче, единственият начин е оттеглянето да се извърши по-такъв начин, че третите лица да са могли да узнаят – остава отворен въпросът за естеството на „този начин” – евентуално публикация в държавен вестник, уведомяване на всички нотариуси (при пълномощно за продажба на недвижим имот например), както и всеки друг подходящ за конкретния случай начин. Разбира се, ако пълномощникът действа в това си качество, бидейки същевременно уведомен за оттеглянето на пълномощното, и от това настъпят вреди за упълномощителя, тогава той ще дължи обезщетение за тях на деликтно основание. 

 

Гражданско / Търговско право – „Отменителните искове като средство за защита” – 28.02.2010 г.: 

В днешните времена на финансова криза, злоумишлените действия на неизрядните длъжници са твърди често срещани. Последната „схема” на която попаднах се състой в следното: фирма „А” ООД – длъжник апортира цялото си имущество (недвижими имоти, сметките са предварително също „източени”) в дружество „Б” ООД; веднага след това продава дружествените си дялове на трета фирма „В” ООД – заемодател на „А” ООД; цената по покупко-продажбата не се плаща ефективно, а се прихваща срещу задължението по заемния договор. Така длъжникът остава без имущество, от което кредиторът да се удовлетвори. Оттук начините за защита са два: отменителни искове по чл. 135 от ЗЗД и/или чл. 647 от ТЗ. По-добрия начин, от гледна точка на доказауемост, е отменителният иск по чл. 647 от ТЗ, тъй като при него не се изискава доказване на „знанието” (било на длъжника, било на третите лица) като елемент от фактическия състав. Разбира се, ако задължението на „А” ООД е сравнително малко по размер, тогава процедурата по несъстоятелност би могла да е твърде тежка и ресурсоемка – нещо, което би демотивирало кредитора от предприемането на тази стъпка за защита на неговите интереси. Това, разбира се, не означава, че кредиторът не може периодично да следи в Търговския регистър за инициирано от трета страна производство по несъстоятелност – нещо, което съвсем не е невъзможно предвид голямата вероятност длъжникът да има и други, много по-сериозни кредитори (в противен случай, усилията му не биха били финансово оправдани).

 

Гражданско / Търговско право – „Продажба на изплащане, продажба със запазване на собствеността, финансов лизинг, уговорка за обратно изкупуване” – 28.02.2010 г.:

Тези правни фигури са твърде често срещани в гражданския и търговския оборот, поради което ще очертая основните разлики помежду им (защото макар и различни, тези понятия имат и някои общи белези, които често са в основата на объркване от страна на правните субекти). По правило договорът за покупко-продажба е консенсуален такъв, при който собствеността преминава към купувача в момента на сключването на самия договор, като последният дължи цена за вещта, чиято собственост е предмет на прехвърляне. Възможни са отклонения както по отношение на задължението на продавача, така и по отношение на това на купувача, като например: продажба със запазване на собствеността и продажба на изплащане. В първия случай прехвърлянето на собствеността е поставено под отлагателно условие (има два случая на отлагателно условие при договора за покупко-продажба – договор с уговорка за опитване или преглеждане и договор със запазване на собствеността /вж. чл.чл. 204 и 205 от ЗЗД/ - при първата разновидност не преминават и собствеността и риксът, докато при втората единствено преминаването на собствеността се отлага – рискът преминава върху купувача от предаването на вещта). Тази възможност за продавача служи за неговото обезпечаване, като много важно е да се знае, че такава една уговорка следва да е изрична – тя не се предполага. Във втория случай собствеността преминава със сключването на договора, но задължението на купувача за плащане на цената се разсрочва. Продажбата със запазване на собствеността е възможна единствено в комбинация с продажбата на изплащане – покупко-продажба на изплащане, с клауза за запазване на собствеността. Междинен (взаимоизгоден) вариант, при който собствеността преминава веднага върху купувача, който не е платил изцяло цената на вещта, е учредяването на особен залог върху същата тази вещ (купувачът получава собствеността и възможността да разсрочи плащането на цената, а продавачът получава добро обезпечение), който, разбира се, подлежи на вписване в Централния регистър на особените залози съгласно правилата на ЗОЗ.  Между продажбата на изплащане със запазване на собствеността и финансовия лизинг разликата се състой в това, че при първата собствеността преминава автоматически с плащането на последната вноска от покупната цена, а при финансовия лизинг е необходимо да се сключи допълнителна правна сделка – договор за покупко-продажба (това се задава в договора за финансов лизинг като възможност за лизингополучателя). Продажбата с право на (обратно) изкупувано е също продажба под условие, но прекратително такова. Чл. 209 от действащия ЗЗД изрично я забранява, защото тя обикновено се използва за прикриването на един залог под формата на продажба. Изключение от тази забрана се предвижда относно търговската продажба (по смисъла на ТЗ) – съгласно чл. 333 от ТЗ, тя би могла да съдържа клауза за обратно изкупуване, доколкото е сключена в писмена форма и съдържа срок за упражняване на правото за обратно изкупуване.

 

Гражданско / Търговско право – „Задатък (Капаро, Депозит), Отменина (Пишманлък), Аванс” – 28.02.2010 г.:

Под задатък (капаро, депозит) се разбира най-често определена парична сума (може и вещ), която се дава от едната страна по договора и имаща различна функция, която зависи от намерението на страните по този договор. Ако в договора не е уговорена изрично, функцията на задатъка се определя от закона – чл. 93 от ЗЗД, а именно като потвърдителна (доказателствена) /ал. 1/ и обезщетителна /ал. 2/. Потвърдителната фунцкия не отменя общите правила за доказване на сделката (напр. формата за доказване). Обезщетителната фунцкия се състой в това, че при неизпълнение изправната страна може или да задържи получения задатък (или да изиска връщането му в двоен размер) като обезщетение за претърпени вреди (доказването на такива не е необходимо – подобно на неустойката; по правило не могат да се търсят други вреди или неустойки – разпоредбата на ал. 2 е диспозитивна, все пак! – ако се уговори нещо различно в този смисъл, задатъкът ще има и наказателна цел). Тези две функции на задатъка могат да се определят общо и като обезпечителни. Задатъкът може да има и функция на „отменина” („пишманлък”) – чл. 308 от ТЗ. В този случай е необходимо изпълнението на договора да не е започнало, като отменината се състой в правото на страната, която е дала или обещала нещо, да се откаже от договора като загуби даденото / заплати обещаното. Ако договорът се изпълни надлежно, отменината подлежи на възстановяване (прихващане). Задатъкът може да има и функцията на „аванс” („аконт”), т.е. на частично престиране срещу изпълнение. В последния случай е налице възможност (опция) за страните да уговорят и функция на залог (обезщечителна функция) на даденото (когато това е вещ). /28.06.2010 г./ Съществена разлика между задатъка и отменината е, че в първия случай изправната страна има алтернативна възможност да избира между иск за реално изпълнение и самия задатък, а във втория такава опция липсва. 

 

Граждански процес – „Последици от неподаване на отговор” – 28.02.2010 г.:

Новият ГПК въвете задължение за ответника за подаване на „отговор”, неизпълнението на което е свързано с редица негативни последици – нещо, което провокира настоящото кратко изложение. Основната уредба се съдържа в чл. 133 от ГПК. Основните последици се отнасят до възможността да се упражни право на защита срещу предявения иск. Хипотезите са две – при неподаване на отговор изобщо и при подаване на непълен отговор. В първия случай по същество става дума за отказ и невъзможност от „основна” защита по предявения иск от ищеца. Както ще стане дума по-надолу в текста, в частта където се обсъжда „непълния отговор”, това не означава „обреченост” на ответника. Свързана с тази последица е и тази по 238, ал. 1 от ГПК (необходимо е ответникът и да не се е явил на първото заседание, както и да не е направил искане за разглеждането му в негово отсъствие) – възможността да се иска издаването на неприсъствено решение. На непълния отговор може да „му липсват”: 1) становище по допустимостта на иска; 2) становище по обстоятелствата, на които се основа искът; 3) становище по основателността на иска; 4) възражения; 5) писмени доказателства и/или непосочени гласни такива. Преклудирането на възможността да се даде становище по допустимостта на иска се отнася единствено до относителните предпоставки – тези, по които съдът следи по възражение на ответника – местна подсъдност (с изключение на местната подсъдност по местонахождението на процесния имот) и договор за отнасяне на делото пред арбитражен или чуждестранен съд. „На практика възражението за висящ процес (чл. 126), отводите за висящ процес по преюдициален въпрос (чл. 229, ал. 1, т. 4), както и за влязло в сила решение по същия спор (чл. 299), се релевират от ответника.” („Коментар на новия граждански процесуален кодекс”, Ружа Иванова, Благовест Пунев, Силви Чернев, ИК „Труд и право”, 2008 г.) Що се отнася до становището по т. 2 по-горе, предвид това, че става дума за задължение по чл. 143, ал. 3 от ГПК, тук не може да става дума за преклудиране (преклудират се само права). По т. 3 би следвало да се приеме, че ако ответникът е отрекъл (макар и частично) твърдяните от ищеца обстоятелства и/или е обосновил конкретни възражения, това ще означава и „конклудентно” становище по основателността. Колкото до възраженията (възможността да противопостави собствени фактически и правни твърдения) – дори и да пропусне тази възможност, не ще се преклудират правата на ответника по чл. 147 от ГПК. Същото се отнася и до доказателствата (т. 5) – съответно чл. 143, ал. 2 и чл. 144, ал. 1 от ГПК. С изтичането на срока за подаване на отговор законът свързва и друга негативна последица, а именно: преклудиране на правото за подаване на насрещен иск (чл. 211), инцидентен установителен иск (чл. 212) и за привличането на трето лице и предяването на обратен иск срещу него (чл. 219).

 

Данъчно / Международно право – „Данъчни аспекти на доходи от лихви на чуждестранно ЮЛ” – 16.03.2010 г.:

Конкретната ситуация е следната: Българско дружество с ограничена отговорност е собственост на компании от Холандия и Каймановите острови. Финансира дейността си чрез средства предоставени от съдружниците под формата на парични вноски за увеличение на капитала и/или финансови средства по договори за заем. Тук няма да разглеждам разликата между тези две форми на финансиране на дейността (вкл. допълнителните вноски), нито причините налагащи различни комбинации от тези форми (вж. например чл. 43 от ЗКПО - "Регулиране на слабата капитализация") - тези въпроси ще бъдат предмет на по-подробно изложение. Предмет на анализ ще бъдат данъчното третиране на доходите, прозитичащи от лихви. Местните лица се облагат на универсален принцип, за техния "световен доход", а чуждестранните - на териториалния принцип за доходите им с източник в страната. Международното двойно данъчно облагане се свързва с начина, по който държавите организират данъчните си системи. От една страна те предвиждат за техните местни лица принципа за облагане на световния доход и имущество, а за чуждестранните лица – териториалния принцип. Така е възможно един и същ субект на облагане по отношение на един и същ обект на облагане за един и същ период да бъде обложен с подобни по вид данъци в две или повече държави. Основните способи за избягване на двойното данъчно облагане е чрез приемането на норми на вътрешното законодателство и сключването на междудържавни спогодби за избягване на двойното данъчно облагане. Всяко вътрешно законодателство въвежда такива норми, базиращи се основно на два метода: 1) кредитният метод означава най-общо, че доходът от чужбина се събира с дохода от страната, след това се определя размера на данъка и следва да се приспадне платеният в чужбина такъв, като данъчната основа се определя по вътрешното право; 2) освобождаване с прогресия - при освобождаването с прогресия доходът от чужбина се събира с дохода от страната и се вижда размера му - този доход се облага според таблицата за прогресивно облагане в държавата, където лицето е местно (нашето законодателство използва ...... !?!?!?). Оттук се получава и съответната данъчно ставка, след това доходът от чужбина се изважда от данъчната основа, а получената по-висока ставка се прилага за доходите от страната. Чрез договорите за избягване на двойното данъчно облагане не се създава ново данъчно право, а само се отграничават, разграничават действията в пространството (по лица и място) на националните данъчни законодателства. Чрез договорите държавите се обозначават коя държава, за която получателя на доход е местно лице и държава, която е източник на доход. Принципът е, че доходите се облагат в държавата на местното лице. За държавата-източник на дохода има следните възможни хипотези: също да ги обложи, да ги обложи с редуцирана ставка, да се откаже от облагането. При първите две хипотези двойното данъчно облагане ще остане въпреки договора, но пък държавата, за която получателят е местно лице, ще приложи съответния метод за избегване на облагането. СИДДО определят две неща - основно разпределяне на правомощията на облагане, но също и правила за методите и специални правила (редуцирана данъчна ставка напр.). Използването и позоваването на СИДДО става единствено след прилагането на специалните правила по чл. 135 и сл. от ДОПК. Понятието "място на стопанска дейност" е създадено за целите на облагането на печалбата, за целите на облагане с корпоративен данък. Целта е да се създаде правна конструкция, чрез която дейността на чуждестранните лица да се обложи в страната. Законът говори за печалби и доходи от източници в страната. Печалбите се облагат с корпоративен данък, а доходите с данък, удържан при източника. Доходите могат и да се реализират (да са свързани) с мястото на стопанска дейност и те не следва да се облагата с ДУИ, а с КД. Оттук, не считам, че задължението по чл. 136, т. 3 от ДОПК се отнася по отношение на прилагане на СИДДО в частта им за печалбите от МСД - текстът говори единствено за доходи, а и неговата формулировка във втората му част говори за това; а и чисто логически нещата изглеждат по този начин. Съгласно чл. 12, ал. 5, т. 1 лихвите са доход от източник в страната и съгласно чл. 195 от ЗКПО, ДУИ върху лихвите следва да се удържи от данъчното задълженото местно лице. Интересен е въпросът за това кой следва да подаде заявлението за основанията за прилагане на съответния СИДДО - това е субекта на данъчната тежест (т.е. чуждестранното лице), но не виждам пречка това да направи и местнто лице, което удържа или не данъка и което при една евентуална ревизия ще следва да доказва съответствието на счетоводната си политика със приложимото данъчно законодателство. За Холандия (предвид действащата СИДДО) такъв данък няма да се дължи, за разлика от лихвите в полза на съдружника в Каймановите острови. Разпоредбата на чл. 194, ал. 3, т. 3 от ЗКПО няма да се приложи в този случай и не следва, разбира се, по никакъв начин да се тълкува разширително. За самия субект тези положения ще имат практическо значение и ефект при възожност за намаление на данъчната тежест: основно чрез менажиране по някакъв начин на доходите в местното лице.

 

Граждански процес – „Присъждане на разноски при непредставен списък по чл. 80 от ГПК” – 27.03.2010 г.:

Новият ГПК в своя чл. 80 внесе едно ново положение, изразяващо се в задължение на страните да представят списък на претендираните от тях разноски, а също и фигурата на неприсъственото решение. Въпросът е какво ще стане, ако ищецът пропусне да представи въпросния списък на разноски преди (на) първото и последно заседание по дело, по което съдът се произнася с неприсъствено решение в същото това заседание? Преклудира ли се правото на ищеца да получи направените разноси в делото? Краткият отговор е "Не". За да се обясни това, следва да се има предвид целта на тази разпоребда, т.е. какъв е бил замисълът на законодателя? Целта е да се освободи съответната по-долна инстанция от пресмятане на разноските, нещо повече - считам, че съдът няма да е натоварен и със задължението да провери дали претендираните в списъка разноски са действително извършени (ответникът винаги може да обжалва решението в частта му за разноските пред въззивната инстанция, която ще извърши тази проверка)! Освен това, разпоредбата на чл. 80 от ГПК е категорична - "В противен случай тя няма право да обжалва решението в частта му за разноските.", т.е. ако съдът "пресметне" грешно (по-малко, по мнение на ищеца) дължимите разноски (защото той има такова задължение по силата на чл. 81, без значение дали списък е представен или не), ищецът няма да има право да обжалва решението в тази му част. Оттук и представянето на списъка не следва да се третира като предпоставка за прилагането на процедурата по чл. 248 от ГПК, т.е. за изменение или допълване на съответното решение. Интересен е паралелът между "обжалването" и "изменението" на решението - първата процедура се осъществява пред въззивния съд "независимо от волята" на първоинстанционния съд, докато във втория случай ищецът отправя молбата си директно до първоинстанционния съд за изменение на "погрешно" определения размер на разноските, като предварителна стъпка, при която съдът може да не уважи молбата (и в който случай, страната ще може да обжалва решението, ако е представила списък на разноските). И двете фигури предполагат, че съдът се е произнесъл по направеното искане за присъждане на разноски, но по един "грешен" начин. При "допълването", въпреки задължението си по чл. 81 от ГПК, съдът е пропуснал да се произнесе по такова искане. Основният въпрос е дали може да се представи такъв списък и след изтичането на срока по чл. 80 ГПК - предвид споменатата вече цел на закона, считам, че това е съвсем допустимо, особено при процедурата по "допълване" - там съдът не се е произнесъл по искането и тепърва е помолен да го направи, т.е. срокът за подаване на списъка е от значение единствено за "обжалването". Защото когато съдът се е произнесъл по искането, въпреки липсата на списък с претендираните разноски, той ще е направил това на база доказателствата по делото, а когато не го е направил - това ще стане тепърва на база представен списък и доказателства (вкл. такива за разноски по свързани производства като обезпечение на бъдещ иск, изпълнително производство по налагане на допуснатото обезпечение и др.), които въпреки, че не са задължителни, е добре по мое мнение да се представят за пълнота и яснота (напр. обезпечителна заповед + вносна бележка). В този смисъл е и следният цитат: "Би следвало обаче в същия срок тя да може да поиска от съда, постановил решението, изменение в частта му за разноските, като изпълни задължението си да представи списъка на разноските. Такъв извод следва както от тълкуването на чл. 80, така и от правилото, че страната винаги може да изпълни процесуално задължение и така да отстрани занапред неизгодните последици, които неизпълнението му е породило за нея." ("Коментар на новия Граждански процесуален кодекс", 2008 г., ИК "Труд и право", Ружа Иванова, Благовест Пунев, Силви Чернев). Във всички случаи говорим за ситуации, при които искане за присъждане на разноски е направено, макар и в по-общ вид, в исковата молба (или по-късно). В този смисъл е и константната съдебна практика. За целите на разрешаване на подобен проблем подходяща е разпоредбата на чл. 248, а не тази на чл. 250 от ГПК, при която става дума за допълване на решение с произнасяне по същинското спорно право (разликата с ЯФГ - при чл. 250 ог ГПК говорим за неразглеждане от страна на съда на част от спора, а ако ставаше дума само за пропуск това само да се отрази в диспозитива - тогава ЯФГ). Срокът за "допълване" на решението в конкретния случай ще бъде едномесечен, поради това, че неприсъственото решение по силата на чл. 239, ал. 4 от ГПК е необжалваемо. Скоро ще публикувам и становището на съда по този въпрос (състав на ТО, СГС).

 

Облигационно / Търговско право – „Задължение на купувача да получи стоката при договор за търговска продажба” – 27.03.2010 г.:
Ситуацията е следната: станите (търговци) са в договорни отношение по силата на приета оферта, изпратена по и-мейл. Договорените условия на доставката (разбирана като договор за покупко-продажба) са в общи линии следните: срок на доставката (разбирана като задължение за предаване на стоката, което от своя страна би могло да се уговори и по друг начин - напр. да се "вдигне" от страна на купувача от склада на продавача) е от 01.04.2007 г. до 30.04.2007 г. по седалището и адреса на управление на купувача по търговска регистрация в квартал на гр. София; плащането на покупната цена е уговорено на три вноски - 10 % се плащат авансово, 30 % се плащат в срок до 20 дни от доставката, 60 % се плащат от в срок до 100 дни от доставката; други условия по отношение на доставката и цената не са налице (или поне не съществуват доказателства за такива). Авансовото плащане е направено в срок, след което доставчикът изявява желание да достави в срок стоката на уговореното място - купувачът не приема стоката под предлог, че сградата е незавършена и е още в строеж, като по този начин се отлага съответно плащането на двете вноски по покупната цена; същевременно купувачът плаща частично половината от дължимите 30 % от покупната цена през ноември същата година. Основният въпрос се свежда до това как най-добре да се защитят интересите на доставчика / продавача? Разпоредбата на чл. 328 от ТЗ е пределно ясна, от една страна (продавачът в конкретния случай е съхранил стоката в своя склад, като услугата струва 100 лв. месечно; като това може да е и предмет на допълнителна договорка между страните - вж. по-долу), от друга - налице ли са последици от рода на "предсрочна изискуемост" на вноските от покупната цена, чието плащане е отлага в резултат на забавената "по вина" на купувача доставка (това е основно от значение за това от кога стават дължими оставащите дължими вноски и дали частичното плащане ще покрие изцяло част от главницата или ще се приложи правилото на чл. 76 от Закона за задълженията и договорите)? Първо, следва да се направи уточнението, че поведението на купувача в случая не може да се квалифицира изцяло като "Забава на кредитора", тъй като при тази фигура е необходимо да е налице едно право и кореспондиращо му задължение, което не може да се изпълни от страна на продавача / длъжника без определено съдействие от страна на купувача / кредитора (съставляващо действие по упражняване на правото) - при тази фигура "най-лощото", което може да се случи на купувача е отпадане на последиците от забавата на продавача. Получаването от купувача е издигнато от законодателя в същинско задължение (поради значимостта на това съдействие от купувача), а не просто необходимо съдействие, т.е. получаването на стоката е едновременно и право и задължение на купувача и неизпълнението на това задължение ще доведе до всички негативни последици на договорната отговорност. С други думи, плащанията по никакъв начин не стават "предсрочно изискуеми", но продавачът би могъл да претърпи вреди от неизпълнението и поради това да претендира тяхното обезщетяване. А за да се реализира такава една отговорност, определено ще е необходимо да се докажат реално претърпени вреди и вина на купувача! За да се установи наличието или липсата на вина, е много важно внимателно да се анализира ситуацията (тълкуват договореностите) и най-вече коресподенцията между страните по повод на неприемането на стоката от страна на купувача - защото твърде често, макар и не много изрично, страните се договорят (постигат допълнително споразумение, анекс /вкл. устно/) по въпросите за складирането на стоката (съответно - отлагане на доставката и плащането /често, това следва да се изведе по тълкувателен път/) ... а в такъв един случай договорната отговорност не може да се ангажира, именно поради липса на неизпълнение. Относно вредите, не виждам пречка като такива да се квалифицира и "невъзможността" на продавача да се ползва от парите си за определен период от време, което от своя страна, по аналогия (въпреки, че тук не става дума за неизпълнение (забава) на парично задължение), ще доведе до приложимостта на разпоредбата на чл. 86 от ЗЗД, т.е. да се претендира законната лихва като размер на обезщетението. Разноските по чл. 328 от ТЗ не са вреди в същинския смисъл на думата - по силата на закона за продавача ще възникне парично вземане за извършените разноски по съхранение на стоката в склад; по този начин продавачът се освобождава от задължението си за предаване на стоката и грижите за тяхното съхраняване (всичко това важи само ако не е постигната допълнителна договореност, а продавачът действа едностранно).

1. Както при договорната, така и деликтната отговорност вината се предполага - за разлика от наказателното право, където тя следва да се докаже от обвинителя. Но се предполага само небрежността -недобросъвестността означава умисъл и не се предполага, като всъщност правилото е обратното: по арг. от чл. 70, ал. 2 от ЗС добросъвестността е тази, която се предполага. /Допълнение от 14.07.2010 г./

 

2. Когато наетата вещ не се използва съобразно уговорения начин (ако такъв не е уговорен изрично, тогава наемателят е длъжен да я използва съгласно нейното предназначение), рискът от случайното й погиване преминава върху наемателя и той дължи обезщетение за всички вреди, настъпили в резултат на тази употреба, без значение дали в конкретния случай той ги е причинил виновно или не.

 

3. Подписът и печатът не са задължителни реквизити на фактурата - арг. от чл. 7 от Закона за счетоводството (т. 5 говори за "име и фамилия на съставителя") и чл. 113 от Закона за добавената стойност (т. 4 говори за "име и адрес на доставчика").

 

4. Стоковата и складовата разписки са първични счетоводни документи (използвани предимно в складовата и магазинната търговия), които в своята съвкупност съставляват един приемо-предавателен протокол и служат като основание за издаване на фактура (стоковата разписка) и доказателство, че доставката не е фиктивна (складовата разписка).

 

5. Необоснованите и/или недоказани искови претенции правят исковата молба (иска) неоснователна, а съдебното решение по съответното дело - неправилно.

 

6. Договорната отговорност се отнася до защитата на позитивния интерес (нарушен в резултат от неизпълнението на едно съществуващо облигационно отношение), а деликтната – до защитата на негативния интерес (интересът от ненастъпването на даден вредоносно събитие/действие).

 

7. Разпоредбата отнасяща се до възможността да се търси обезщетение за вреди, надхвърлящи размера на неустойка, е с диспозитивен характер (т. нар. „изключителна неустойка”). 

 

8. Предпоставките за осъществяване на прихващане се свеждат то това вземанията да са действителни, насрещни, еднородни, изискуеми и ликвидни (ликвидни са правата, които не са предмет на висящ правен спор) – в теорията са застъпени различни становища относно изискването за ликвидност (А. Калайджиев счита, че ликвидността е задължителна, обратното – вж. В. Попова /според мен ликвидността е задължителна предпоставка, но само що се отнася до настъпването на ефекта на прихващането, а не и до възникването на правото на прихващане/).

 

9. Не се дължи отделна (допълнителна) държавна такса за разглеждане на молба за обезпечение на предявен иск ("настоящ", не бъдещ или обезпечаване на доказателства), без значение дали същата е предявена с исковата молба или допълнително.

 

10. Когато с поведението си длъжникът не е дал повод за завеждане на дело от страна на кредитора, тогава по негово искане съдът може да реши разноските (основно държавни такси и адвокатски възнаграждения) да си останат за сметка на кредитора (а също и да се натовари с нови - тези, извършени от ответника) - нещо, което би могло да е от изключително значение при воденето на преговори за сключване на договор за спогодба и разсрочване на вземането (ако забавата за изпълнение е голяма, това само по себе си съставлява повод по смисъла на ГПК, без да е необходимо наличието на покана за плащане например). /10.03.2010 г.; 14.03.2010 г./

 

11. Съгласно императивната разпоредба на чл. 141, ал. 2 от Търговския закон, дружеството с ограничена отговорност се представлява от управителя, като при няколко управители, всеки един от тях може да действа самостоятелно, т.е. ограничението на представителната власт на управителите по отношение на трети лица е възможно само при съвместно упражняване на представителната власт, например като се вземе решение дружествотод а се управлява от всеки двама от петте управители, действащи заедно (лишаването на представителна власт на управителите по отношение на трети лица е недопустимо, за разлика от ситуацията при акционерното дружество). /11.03.2010 г./

 

12. Договорите за заем (кредит) между две дружества са част от имуществото им (активи и пасиви / задължения), но не представляват, разбира се, приходи или разходи за тези дружества - различно е обаче за лихвите по тези заеми, които се третират като приходи и разходи за съответните търговски дружества. /17.03.2010 г./

 

13. Разпоредбите на Глава четиринадесета и по-специално Раздел 5 се прилагат и по отношение на увеличаването на капитала на други дружества (вкл. това се отнася до чл. 192а по отношение на дружествата с ограничена отговорност). /18.03.2010 г./

 

14. По аргумент на противното, поканата за свикване на общо събрание на съдружниците в дружество с ограничена отговорност не следва да съдържа и предложения за решения както е при свикването на общо събрание на акционерите при едно акционерно дружество - вж. чл. 223, ал. 4, т. 5 и чл. 139, ал. 1 от Търговския закон. /22.03.2010 г./

 

15. Субект на облагане е лицето, на което данъчния закон възлага тежестта за плащане на данъците, а данъчно задълженото лице е по-широко понятие от субект и включва всяко лице, на което данъчния закон възлага задължение, като например лицата задължени да удържат и внасят данъци или лица, които отговарят за задълженията на посочените някои от тези лица. /22.03.2010 г./ 

 

16. Двойното данъчно облагане не се отнася за косвените данъци (напр. ДДС), поради това, че данъчната тежест се носи от крайния потребител (end-user, consumer). /23.03.2010 г./  

 

17. При определяне на международно компетентния съд се търси достатъчна връзка с държавата на съда, а при определяне на приложимото право към частноправни отношение - най-силната връзка между отношението и закона. /28.04.2010 г./

 

18. Съдебната практика приема, че потвърдителните писма по Закона за счетоводството (при инвентаризация на разчетите) не могат да се приемат за признаване на вземането към кредитора - "те са поискани и дадени по силата на законово задължение за инвентаризация съгласно чл. 22 от Закона за счетоводството ... потвърдителните писма не са и не могат да бъдат разглеждани като признаване на вземанията по смисъла на ЗЗД, защото тези писма не са резултат от свободната воля на един длъжник, а са изпълнение на задължение на един административноправен субект ... целта им е да удостоверят неизпълнени задължения за целите на счетоводството, а не да предизвикат прекъсване на давността"; това, разбира се, не означава, че надлежно осчетоводените от длъжника фактури (още повече, ако е ползван данъчен кредит или е направено частично плащане) не могат (обикновено след експертиза) да се приемат за конклудентно признаване на задълженията (във вр. с чл. 55 от ТЗ и чл. 182 от ГПК). /19.05.2010 г./

 

19. Вписването в Търговския регистър има декларативно / оповестително (по правило; вписаните обстоятелства в ТР се смятат за известни на трети добросъвестни лица от деня на вписването - в това се изразява и защитната функция на публичните регистри), конститутивно действие (елемент от правопораждащия фактически състав - следва да е изрично предвиден от закона) и доказателствено (формална доказателствена сила на вписването спрямо вписаните обстоятелства - вписаните обстоятеслтва се приемат за настъпили до доказване на противното) действие. /26.05.2010 г./

 

20. Отказът от договор е възможност за прекратяване на договор (едностранно или не, с предизвестие или не), без да е необходима вина - случайте са изрично предвидени в закона, но това не пречи да се уговори подобна възможност от страните в текста на договора. /30.06.2010 г./

 

21. Гражданският договор (договорът за услуга) се основава на договора за изработка, но често в него, когато се поемат и задължения за правни действия, се включват и клаузи от договора за поръчка, т.е. често гражданският договор е една "компилация" от правилата за договора за изработка и договора за поръчка. /20.07.2010 г./

 

22. При договорната отговорност се отговаря по правило за предвидимите вреди, а при деликтната за всички. /20.07.2010 г./

 

23. Административно-наказателната и наказателната отговорност са лични и те не могат да се носят от фирми (юридически лица) - те се поемат от съответните длъжностни лица извършили нарушението/престъплението (в това число работници, управители, съдружници, в зависимост от конкретния случай); по изключение и съгласно ЗАНН, АНО може да се носи и от юридически лица, като им се налагат имуществени санкции. /20.08.2010 г./

 

24. При исковете по чл. 55 следва да се докаже единствено фактическото дейстие по получаването (и невръщането), а не и настъпването на обогатяването, за разлика от общия иск по чл. 59 от ЗЗД. /26.08.2010 г./

 

25. Поканата за изпълнение (общо и условно казано) се използва в различни случаи и с различни правни последици - основното й използване и значение се свързват с необходимостта от предявяването й с оглед възникването на забавата на длъжника, а при развалянето на договор например, същата се използва в допълнение към предизвестието за разваляне (срока за изпълнение). /27.08.2010 г./ 

Тази статия съдържа отделни правни положения, представляващи интерес за автора, и ще бъде допълвана периодично в бъдеще.

 

Интернет право - 07.10.2009 г.: Основният наказателен състав по новата Глава 9а от Наказателния кодекс е този на чл. 319а. В него са очертани 3 форми на изпълнителното деяние, а именно нерегламентиран достъп до ресурс на компютър, копиране или използване на компютърни данни без разрешение. Законът за авторското право и сродните му права посочва хипотезите, в които задължително се изисква писменото съгласие за осъществяването на горните дейности. В тази връзка от съществено значение е и Закона за електронните съобщения и по-специално Раздел III – Защита на данните на потребителите. Материята е със съществено практическо значение, тъй като най-често при специализираните операции на органите на министерство на вътрешните работи се използват именно данни предоставяни от доставчиците на интернет услуги, а това е свързано с множество допълнителни въпроси, които биха могли да възникнат по даден казус.

 

Наследствено право - 07.10.2009 г.: Отказът от наследство може да бъде направен в заявление до съда или в отделен документ (декларация), който да се приложи към заявление, в което съответно, обаче, не се приповтаря изявлението на наследника. Декларацията (заявлението) за по-голяма сигурност следва да е нотариално заверено, въпреки че законът не поставя такова изискване. Такава е и утвърдената практика. Отказът се отправя до районния съд, в района на който е открито наследството, т.е. по последното местожителство на починалия. В тази връзка следва да се уточни, че по действащото законодателство (вж. ЗЛС, ЗГР, ЗБГ и др.) местожителството загубва правната си релевантност, т.е. понятието “местожителство” трябва да бъде корективно тълкувано и да бъде заменено с термина “адресна регистрация”.

 

Осигурително право - 15.10.2009 г.: Осигуряване на чужденец - неизпълнителен член на съвета на директорите на българско акционерно дружество: Ако първоначално игнорираме факта, че лицето е чужденец, тогава ще следва да отговорим на въпроса дали изобщо член на управителен орган на АД (било то едностепенна или двустепенна система на управление), който в същото време не е и изпълнителен член, ще следва да се осигурява по българското законодателство. За неизпълнителните членове, които не получават възнаграждение, отговорът следва да е отрицателен (аргумент от чл. 4, ал. 1, т. 7 от КСО). Разбира се, ако на него му се определи някакво възнаграждение (пък било то и еднократно за дейността му през дадена финансова година), то тогава същото ще бъде задължено по общите правила да внесе съответните осигуровки. Нещата са малко по-различни, но не задължително по-сложни, когато това лице е чужденец - една иначе доста често срещана в практиката хипотеза. От 01.01.2007 г. релевантно за нашето законодателство стана и това на Европейският съюз. С оглед на това следва да се имат предвид следните два регламента в осигурителноправната материя: Регламент на Съвета № 1408 от 14 юни 1971 г. за прилагане на системи за социална сигурност към наети, самостоятелно заети лица и членовете на техните семейства, които се движат в рамките на Общността и Регламент на Съвета № 574 от 21 март 1972г., определящ процедурата за прилагане на Регламент № 1408 от 1971 г. Паралелният прочит на съответното наше вътрешно данъчно-осигурително законодателство навежда на мисълта, че лицето следва да е наето/заето в Р. България и обичайно да пребивава в нея (повече от 6 месеца), за да възникне за него задължение да бъде осигурявано по задължителното обществено осигуряване. Интересен е в тази връзка и дали договорът за управление е с трудово-правен характер или не - отговорът ми е по-скоро не, когато става въпрос за осигуряване на чужденец, участващ в управлението на едно акционерно дружество. 

 

Дружествено право - 19.10.2009 г.: Смъртта на едно физическо лице - едноличен търговец, едноличен собственик или съдружник в търговско дружество поражда разбираемо доста често въпро в практиката. Сложност в първата хипотеза няма - при смърт на ЕТ вариантите са два - или да се заличи от Търговския регистър починалия ЕТ (при което собствеността върху имуществените права, включени в търговското предприятие на ЕТ-то, преминават директно върху наследниците) или да се поеме от един от неговите наследници - хипотеза, която вече беше подробно разгледана в предишна статия. При ЕООД в зависимост от броя на наследниците би мого да се получи така, че желание да продължат бизнеса да изявят двама или повече от наследниците. Вариантите са няколко: 1) на първо място следва да се отбележи, че наследниците наследяват дела на едноличния собственик като цяло и стават съсобственици на идеални части от него (и върху всеки един отделен дружествен дял) - т.е. те биха могли съвместно да притежеват капитала на дружеството, но следва да вземат съответните решения с мнозинства по Закона за собствеността; 2) биха могли с делба (съдебна или не, обща или специална) да си разделят броя на дяловете, като по този начин придобият същински статут на съдружници в дружеството. С обща делбата може и даден наследник да придобие всички дялове и така да замести наследодателя си като едноличен собственик на капитала. След това единствено трябва да вземе съответните решения за промяна на обстоятелствата за дружеството в Търговския регистър. При ООД обаче биха могли да възикнат усложнения - наследниците наследяват дружествените дялове, но не и правото на членство. Ако наследниците желаят да придобият участие в дружеството, същите следва (освен ако не е уговорено друго в дружествения договор) да подадат молба до Общото събрание на съдружниците, с която да изявят изричното си желание. Ако ОС откаже, тогава имуществените отношения ще се разрешат според предвидения в закона ред. Наследникът би могъл също да продаде наследствените си дружествени дялове на трето лице, което следва, разбира се, да подаде молба за приемането му като съдружник в ООД-то по общия законов ред. 

 

Облигационно право – 16.11.2009 г.: Напоследък все по-често започнаха да се използват в междутърговските бизнес отношения т. нар. „Мемурандуми за разбирателство / договореност” или други производни от английското “Memorandum of Understanding”. Въореки че са доста често кратки документи, то изясняването на тяхната правна същност не съвсем лесна задача, особено когато са предмет на възлагане от страна на клиент. Основният правен въпрос е: каква е отговорността за неспазването на ангажиментите, поети в и чрез тези мемурандуми? Считам, че следва да се прилагат правилата на преддоговорната отговорност, която от своя страна най-често се определя като специална деликтна отговорност. Т.е. ако не се уговорят граници на отговорността, евентуалните вреди от тези отношения ще се търсят и възстановяват по общите правила. Не могат да се уговярат граници на отговорността с оглед на формата на вината, като небрежността се предполага. Обхватът на преддоговорната отговорност включва вредите от нарушаването на негативния интерес на увредената страна (негативният интерес е винаги нарушен, когато не може да става дума за изпъление, защото няма възникнало задължение – позитивен интерес), както претърпени загуби, така и пропуснати ползи – отклонение от границите на отговорността в този нейн аспект е допустимо само при изрично споразумение. Считам, че е напълно възможно да се уговарят (изключват) основанията за отговорността, от които 3-те „най-разпространени” са: неуведомяване на страната за важни обстоятелства, неоснователно прекъсване на преговори, непроверяване за препятствия в собствената правна сфера. 

 

Дружествено право - 18.11.2009 г.: При заличаване на търговско дръжество от Търговския регистър при Агенция по вписванията е необходимо да се представят редица документи, най-същественият от които е съответния протокол с решения на собствениците на дружеството. Протоколът следва основно да съдържа 4 групи решения, а именно: приемане на заключителния ликвидационен баланс, пояснителния доклад към него и годишния доклад на ликвидатора; освобождаване на ликвидатора от отговорност за дейността му като такъв; разпределяне на останалото след осребряването и удовлетворяването на кредиторите имущество; заличаване на търговеца от Търговския регистър. В общия случай, когато се взема решение по третата група въпроси, следва да се каже, че от подлежащата на връщане сума следва да се приспаднат както преводните банкови комисионни, така и 5% данък върху ликвидационната дял. Когато обаче съдружникът или едноличният собственик е юридическо лице от страна-членка на Европейския съюз, тогава нещата са малко по-различни - съгласно новата т. 3, ал. 3 на чл. 194 от Закона за корпоративното подоходно облагане (ЗКПО). Въпросната разпоредба изрично освобождава от задължението за плащането на еднократния и окончателен данък при източника чуждестранно юридическо лице, което е местно лице за данъчни цели на държава-членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Неяснота поражда фразата "местно лице за данъчни цели на държава-членка". Съгласно разяснение на НАП чл. 194, ал. 3, т. 3 от ЗКПО не предвижда нови специфични изисквания по отношение на удостоверяването на обстоятелството "местно лице за данъчни цели". Според отменения чл. 100, ал. 2 (в сила до 1.01.2009 г.) едно дружество е местно лице за данъчни цели на друга държава-членка на Европейския съюз съгласно съответното данъчно законодателство на тази държава и при условие, че по силата на СИДДО с трета държава не се смята за местно лице за данъчни цели в държава извън ЕС. Може да се счита, че чл. 194, ал. 3 т. 3 от ЗКПО следва същия този принцип като визира лицата, които са местни за данъчни цели за държави-членки на ЕС или държави - страни по Споразумението за ЕИП. Би следвало да се прилага установената практика, изразяваща се в представянето на документ, издаден от данъчната администрация по местоустановеност на притежателя на участие в капитала на българското дружество, удостоверяващ, че той е местно лице за данъчни цели на съответната държава, като с този документ би следвало да се снабди същото това българско търговско дружество в качеството му на задължено лице по смисъла на чл. 14, т. 2 от ДОПК - в противен случай и при липса на основание за освобождаване от данък при източника по чл. 194, ал. 3, т. 3 от ЗКПО, то би следвало да удържи данъка и да го внесе в държавния бюджет. По силата на чл. 37, ал. 2, във връзка с чл. 12, във връзка с чл. 5 от ДОПК, органът по приходите има право да изиска от задълженото лице всички данни, сведения, документи, книжа, носители на информация и други доказателства, отнасящи се до неговите права и задължения, до фактите и обстоятелствата, подлежащи на установяване в съответното производство. Т.е. задълженото лице (дружество в ликвидация) е длъжно да представи при поискване на органа по приходите документ, удостоверяващ основанието за неначисляване на данък при източника по отношение на изплатените дивиденти в полза на чуждестранни юридически лица - местни за данъчни цели на държава - членка от ЕС или на държава - страна по Споразумението за ЕИП. Въпросният документ, издаден от компетентен орган на съответната държава, трябва да бъде валиден към датата, на която е взето решение за заличаването на дружеството.

 

Граждански процес – 06.01.2010 г.: Много често се обжалват актове на публичната администрация (в конкретния случай – наказателни постановления) с оглед тяхната отмяна, дори когато няма достатъчно основания (или изобщо няма такива) за това – причините се коренят основно в понякога високия размер на наложената санкция (напр. 400 лв. за управление на МПС без застраховка гражданска отговорност – чл. 315, ал. 1, т. 1 от Кодекса за застраховането), както и в отношението на гражданите към актовете на публичната администрация, изразяващо се в съзнанието за тяхната лесна отменяемост посредством професионалните услуги на добър адвокат. Това положение, разбира се, не следва да се абсолютизира – когато съответното нарушение е извършено и съответното наказателно постановление е перфектно от формална гледна точка, тогава обжалването заради самото обжалване би могло да резултира в загубване на делото и допълнително натоварване с разноски. Оттук се повдига и въпросът за дължимостта на възнаграждение на юрисконсулта на съответния държавен орган. С разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК е предвидена възможност за присъждане на всички направени по делото разноски, в това число и минималното възнаграждение за един адвокат по Наредбата по чл. 36, ал. 2 от ЗА на другата страна, когато съдът отхвърли оспорването или оспорващият оттегли жалбата. „Адвокат” тук считам, че следва да се тълкува разширително в смисъл и на юрисконсулт. Чл. 144 от АПК препраща към ГПК за неуредените в него въпроси. Отмененият ГПК в своя чл. 64, ал. 5, изр. 2 е категоричен. Кореспондиращата норма в новия ГПК е тази на чл. 78, ал. 8, в която е предвидено, че в полза на юридическите лица (каквито са повечето държавни ведомства) и еднолични търговци се присъжда и адвокатско възнаграждение ако те са били защитавани от юрисконсулт. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 161, ал. 1, изр. 3 от ДОПК. В съдебната практика се срещат и противни на това положение решения, но те са по-скоро изключения и не следва да се вземат предвид. Спорен е и моментът с действителното участие на юрисконсулта в съдебното производство – някои съдилища приемат, че следва да се касае единствено за процесуално представителство, изразяващо се в присъствия на съдебни заседания. Такова едно мнение, според мен, не следва да се кредитира, защото изготвянето на писмена защита е действие, което също считам, че следва да се отнесе към групата на процесуалното представителство. Не е основателно и изискването за реално извършване на разноски извън трудовото възнаграждение на юрисконсулта – това изискване не намира законова опора в действащото законодателство. Добре е да се уточни и кои точно лица биха могли да се определят като юрисконсулти – съгласно преобладаващото мнение в практиката, това следва да са лица с юридическа правоспособност, наети на трудов договор от съответното юридическо лице. 

 

Граждански процес - 07.01.2010 г: Доказателствената тежест се определя като задължение на всяка страна да докаже тези факти, от които извлича изгодни за себе си правни последици, като това положение принципно не се отнася до отрицателните факти, които поначало не подлежат на доказване и съответната страна има задължението да докаже само положителните факти и не е необходимо да доказва отрицателните. Това не е абсолютно правило и съществуват множество изключения както в гражданското право (напр. когато при иск за собственост, ответникът ангажира свидетели, който да докажат, че ищецът не е владял имота през съответния период от време; или пък при т. нар оборими презумпции: при иск за оспорване на бащинство, ищецът следва да докаже липсата на полово общуване; при непозволеното увреждане - вината се презюмира и ответникът следва да докаже нейната липса по пътя на обратното доказване; и мн. др.), така и, а и най-вече, в наказателното и административно-наказателното право (да не се бърка с доказването на "алиби" - считам, че там се касае за доказване на положителен доказателствен факт). Т.е., независимо дали става въпрос за "погрешно" презюмиран от закона или "лъжливо" твърдян и доказван от насрещната страна положителен факт, другата страна не трябва, но има интерес и може да докаже съответните отрицателни факти. Допълнение от 11.01.2010 г.: Горното в известна степен се потвърждава и от положението при отрицателните установителни искове, където въпреки че те се отнасят до съществуването на права, все пак се свеждат в крайна сметка до установяване на правопораждащия факт. Разпределението на доказателствената тежест в този случай не зависи от ролята на ищец или на ответник, която страната има по делото, а от нейното отношение към спорното право: дали тя твърди, че то съществува, или отрича неговото съществуване - затова не ищецът, а ответникът по ОУИ, че вземането не съществува, трябва да докаже, че то е възникнало, а ищецът трябва да докаже, че е платил. Като особеност на отрицателния установителен иск в съдебната практика се изтъква, че ищецът не е задължен да посочи фактите, от които произтича липсата на отричаното с иска право. Ответникът е този, който трябва да докаже фактите, от които черпи правото си, въпреки че ищецът е "първи по ред" в това да подкрепи своите твърдения със съотвените доказателства.

 

Граждански процес - 22.01.2010 г.: Интересно е да се определи характера на т. нар. заповедно производство, въведено с новия ГПК. Заповедното производство не е исково такова, въпреки че е способ за защита на накърнени субективни права, при него (ако се стигне до издаването на изпълнителен лист) няма спор между страните. То е едно предварително (спрямо възможността да се стигне до исково производство), факултативно (не е задължително), особен вид съдебно (развива се пред съд) производство, което, считам, че е доста близко до производството по издаване на изпълнителен лист, за което насочва и систематичното място на уредбата - изпълнителният лист не е само разрешение за принудително изпълнение, то е "заповед за принудително изпълнение" ("Българско гражданско процесуално право", 2008 г., Живко Сталев). Казано по-общо, субективните права могат да са спорни, безспорни и установени с влязло в сила решение - последните две следва да могат да бъдат реализирани по пътя на принудителното изпълнение. Различни са актовете, с които се установява наличието на годно изпълняемо право - разпореждане и заповед за изпълнение. Предвид необходимостта да се установи безспорността на субективното право, обект на търсената защита, заповедта за изпълнение не влиза в сила веднага, а с изтичането на двуседмичен срок от издаването й, като във връзка с това се наблюдават и различията в способите за защита на насрещната страна - съответно обжалване и възражение. Заповедното производство не е охранително, защото не е едностранно (дори при издаването на изпълнителен лист е предвидена възможност за обжалване, която говори за двустранния и спорен характер на производството). Считам, че в известен смисъл заповедното производство (както специално такова по издаването на изпълнителен лист) би могло да се разглежда като административно производство по издаването на акт/документ (ИЛ), от значение за реализирането на определени процесуални права на страните (той ги материализира), въпреки цялата условност на това сравнение, както и действителната несъпоставимост на дватата процеса.

 

Граждански процес - 22.01.2010 г.: Документите могат да бъдат подправяни както по отношение на авторството (без значение дали се подправя подписът или съдържанието преди него - авторът на подправката е автор на документа), така и по отношение на удостоверените факти - т. нар. материална и интелектуална подправка ("лъжливо документиране") на документи са понятия на наказателното право и е отнасят съответно до авторството (за всички видове документи) и удостовереното (само за удостоверителните документи, като за частните такива НК предвижда точно конкретни случаи/документи, подлежащи на "интелектуална подправка" - напр. декларация по чл. 313 от НК), но следва да се има предвид, че въпреки, че деянието може да не е съставомерно (напр. когато документът не е използван за извличане на имотна облага), съответният документ си остава подправен, т.е. неистински, за целите на доказване в гражданския процес.