Договорът за особен залог на търговско предприятие е договор, по силата на който собственикът на търговско предприятие го залага за обезпечаване изпълнението на свое или чуждо задължение, а заложният кредитор придобива правото да се удовлетвори предпочтително, по предвидения от закона ред, от стойността или цената на заложеното предприятие. Договорът е формален - с нотариална заверка на подписите. Заложният кредитор придобива една привилегия (право на предпочтително удовлетворяване) пред необезпечените кредитори или кредиторите, вписали по-късно особен залог върху същото търговско предприятие. От друга страна привилегията спада към групата на чл. 136, ал. 1, т. 3 от Закона за задълженията и договорите. При неизпълнение на задължението по основния договор заложният кредитор има право да получи управлението на заложеното предприятие, включително и чрез назначаване на управител и да го продаде като съвкупност или да продаде отделни негови елементи по свой избор без съдебна намеса. Получената срещу продажбата сума се внася по сметката на депозитаря за извър?ване на разпределение. ОЗТП обезпечава вземането, заедно с всички лихви и неустойки върху него, за разлика от общото правило на ЗЗД - върху част от лихвите и без да обхваща неустойките.
Производството по вписване на договора за особен залог служи за създаване на противопоставимост спрямо трети лица на учреденото с договор за особен залог заложно право върху обекта на залога. Вписването не е елемент от фактическия състав на договора, като неговото сключване е достатъчно за учредяването на залога. Договорът за особен залог подлежи на вписване в няколко регистри в следната последователност: 1) Търговския регистър при Агенция по вписванията – това е основното вписване; 2) за да бъде противопоставим на трети лица, които придобиват права върху отделни активи от предприятието (за разлика от т. 1, където той следва да е противопоставим на трети лица при придобиването му като съвкупност), ДОЗ следва да бъде вписан и в съответния регистър, който от своя страна може да бъде напр. ?мотния регистър, Регистъра при ЦД, и изобщо всеки друг регистър, когато специален закон предвижда такова вписване; 3) Централния регистър на особените залози към Министерство на правосъдието (залогът се вписва и тук поради факта, че за залогът върху предприятие се прилагат по силата на чл. 21, ал. 7 от ЗОЗ и правилата на чл. 20 – за съвкупностите; други смятат, че следва да се впи?е в ЦРОЗ, заради движимите вещи и вземанията собственост на предприятието, но аз лично считам, че това се налага по причина на правилата за съвкупностите).
Правото на заложният кредитор се съдържа във възможността му да се удовлетвори предпочтително (този термин се отнася до привилегията, а не до избора на ЗК от какво точно ще избере да се удовлетвори) както чрез изпълнение върху цялото предприятие като съвкупност, така и върху отделни негови активи от: цената на заложеното или от полученото за него обезщетение; полученото срещу отчуждаването на заложеното имущество; равностойността на имуществото по т. 1 или 2, в случай, че то не може да бъде отделено от останалото имущество на залогодателя. Първата хипотеза обхваща случаите, когато заложният кредитор прибегне до изпълнение и продаде цялото предприятие или части от него или пък когато то погине и се изплати обезщетение за настъпилите вреди (вж. задължението на длъжника по ДОЗ да застрахова отделните активи). Втората хипотеза обхваща случаите, когато собственикът на предприятие го отчужди изцяло или само негови елементи. Третата хипотеза считам, че се отнася за случаите на разделяне или отделяне, тогава когато не е възможно да се отдели съответното имущество - поради това се и определя стойността на заложеното предприятие в Договора за особен залог (обикновено на база балансова стойност) – тук следва да се имат предвид понятието за търговско предприятие (по-тесния и по-?ирокия смисъл (съгласно чл. 15 от Търговския закон) на това понятие), както и понятието за обособена част от търговско предприятие, която считам, че съдържателно се припокрива до голяма степен с по-тясното значение на търговското предприятие.
Противопоставимостта се заключава във възможността на заложния кредитор да реализира правото си на предпочтително удовлетворяване от заложеното имущество независимо от последващи действия на трети лица. Противопоставимостта срещу действие с обект цялото търговско предприятие се осигурява с вписването в Централния регистър на особените залози, а също и в Търговския регистър при Агенция по вписванията. Съгласно чл. 21, ал. 7 от ЗОЗ, чл. 20 от същият закон също следва да намери приложение в конкретната ситуация. Залогът на търговско предприятие тежи върху всеки негов елемент до отделянето му от предприятието, като заложното право преминава върху елементите на заложеното предприятие към момента на получаване на съобщението за пристъпване към изпълнение. „Отделяне” тук е използвано в по-?ирок смисъл и е различно от „отделянето” като форма на преобразуване (в тези случай се прилага чл. 21, ал. 4 от ЗОЗ). ? тъй като законът допуска разпореждането и с отделни активи от предприятието, то е необходимо да се впи?е залогът и в съответните „специални” регистри. Но тази възможност (и задължение) се отнася единствено до определен вид активи! Законът за особените залози въвежда и едно специално правило, по силата на което, ако в договора за особен залог са посочени отделни активи от търговското предприятие, залогът тежи върху тях и след отделянето им от предприятието. Така се вписваме в хипотезата на чл. 13, ал. 1 от ЗОЗ (която по правило се отнася единствено до съвкупността в конкретния случай) и приобритателят на отделен актив става залогодател – „Всяко лице, на което залогът може да бъде противопоставен, придобива правата върху заложеното имущество, обременени със залога и има положението на залогодател” – разбира се, това не означава, че може да се заобиколи императивното законово изискване за вписване в регистрите по т. 2 по-горе (съображенията за въвеждането на това изискване са по-?ироки, свързани са със сигурността на гражданския оборот и се отнасят до ?ирок кръг лица), а чл. 21, ал. 3 дава просто една допълнителна възможност да защити заложното си право и чрез налагане на запор върху други активи от съществен интерес за него.
Въпросът за това дали длъжникът е следвало да иска съгласието на заложния кредитор е друга проблематична материя. Чл. 8, ал. 2, т. 2 от ЗОЗ казва, че залогодателят има право да извър?ва сделки на разпореждане с активи, а когато тези активи представляват безналични акции или вещи и права извън кръга на обикновената дейност по занятие на залогодателя, се изисква съгласието на заложния кредитор. Неспазването на това изискване може да има негативни последици в поне две насоки: 1) безспорно това би могло да доведе до предсрочна изискуемост на обезпеченото вземане поради нару?аване на клаузите на договора за особен залог; 2) считам, че това би могло също и да доведе до несключване на планираната сделка (нотариусът откаже изповядването й поради несъблюдаване на законовите изисквания), а също и до атакуването й като нищожна поради противоречие със закона. Считам, че съгласието би могло да включва и изявление за заличаване на залога върху определени активи, особено, когато получените средства се използват за намаляване на „кредитната експозиция” на длъжника (обикновено при банкови кредити), като разбира се съгласието следва е нотариално заверено.
Оттук и способите за прекратяването на залога са 3: погасяване на обезпеченото вземане; сделка извър?ена при условията на чл. 7, във вр. с чл. 16, ал. 2 от ЗОЗ („несъвместими със заложното право” – например покупко-продажба на актив, върху който не „тежи” вписания залог, вкл. активи с вписан залог в „специален” регистър); реализиране на заложното право по пътя на принудителното изпълнение.
Върховен орган на капиталовите търговски дружества е Общото събрание (ОС). Компетентността на ОС е в основата си всеобхватна. Няколко са основните въпроси свързани с компетентността на ОС. Първият е дали тя е изчерпателно уредена? Отговорът следва да е отрицателен – тя не е изчерпателно уредена, което дава и възможност на съдружниците/акционерите да уредят по-подробно материята за правомощията на ОС. Принципното положение е, че няма въпрос, свързан със съществуването на дадено капиталово търговско дружество, който да не можа да бъде предмет на ре?ение на ОС. Вторият въпрос е дали компетентността на ОС е изключителна? Компетентността на управителните органи е определена най-общо, което е следствие на изпълнителния характер на дейността им. Правомощията на ОС са посочени изрично, като тези на управителните органи – най-общо. Принципното положение е, че това което не е изрично предвидено като правомощия на ОС, би могло да се извър?ва от управителните органи. ОС може обаче да се самоограничи в някои от правомощията си, включително чрез прехвърлянето им на управителните органи. Повечето правомощия са непрехвърлими, но например за ООД е възможно ОС да предвиди в дружествения договор, че придобиването на собственост върху недвижимо имущество ще се извър?ва от управителя без да е необходимо ре?ение на ОС за това (за АД това дори не е предвидено изрично като правомощие на ОС и обикновено ре?енията се вземат от СД и се изпълняват от изпълнителния директор). При АД има едно опосредяване в управлението – от колективен орган като съвета на директорите при едностепенна форма на управление, които взема „важните” ре?ения, които не са включени в изричните правомощия на ОС – примерно за придобиването и отчуждаването на недвижими имоти. Това се дължи на по-различната законодателна концепция при АД, имаща за основа принципната постановка, че не е оперативно и оправдано от гледна точка на динамичния търговски оборот някои от ре?енията да се вземат задължително от ОС – както е законово извадено правомощието на ОС на АД относно придобиването и отчуждаването на недвижимости. Ако дадено правомощие се извади от компетентността на ОС, това следва задължително да е отразено в учредителния акт. Законът урежда и специални правомощия на ОС, характерът на някои от които следва да се преценява чрез тълкуване, а на други е изрично указано - например чл. 236 от Търговския закон (ал. 1 според мен може да се приложи по аналогия и при ООД – друг е въпросът доколко действия извън определените граници ще бъдат противоставими на трети лица).
Докато ОС е волеобразуващ орган на дружеството, управителните органи (управител и изпълнителен директор) са негови волеизявяващи органи. Тяхната изпълнителна дейност включва елементи на планиране, организиране, ръководство, координиране и контрол. Те са представители на дружеството в неговата дейност, независимо дали е взето конкретно ре?ение на ОС преди това или се действа на база „общото и изначално” възлагане чрез самия акт на избирането им и по силата на закона.
Много интересен е следния цитат от Коментара на Търговския закон на проф. Огнян Герджиков: „В крайна сметка смисълът на прокурата е да бъде заместен търговецът и затова прокуристът действа наред с него, а в някой случаи и вместо него, докато управителят нито замества, нито действа вместо дружеството, а изразява волята му като иманентен негов орган.”
Различията в прокурата и управителните органи са резултат именно от различния характер на двете фигури – докато дейността на управителните органи има изпълнителен характер, то тази на прокуриста има заместващ такъв. Тези фигури съществуват паралелно, като прокурата и търговското пълномощие следва да не засягат органовите правомощия на управителя. Дори в един случай прокуристът има повече правомощия – при придобиването на недвижими имоти от името и за сметка на търговеца (освен ако за управителя не е предвидена такава изрична възможност в дружествения акт). По-долу ще бъдат разгледани някои интересни моменти във връзка с прокурата и обикновения търговски пълномощник.
Прокурата е особено пълномощие, което подлежи на вписване в Търговския регистър. Пълномощното следва да е нотариално заверено и то дава на прокуриста възможност да действа от името на търговеца и с последици за него. Обемът на представителната му власт включва извър?ването на всички действия и сделки, свързани с упражняването на търговското занятие, т.е. всички действия, свързани с управлението на предприятието (търговията) на търговеца – като например: съдебни действия (трябва да са свързани с търговията на принципала); сключването на договори за продажба, заем, наем, застраховки, поемане на менителнични задължения и др. под. Търговецът няма право да ограничава представителната власт на прокуриста (търговския управител) – това той може да направи единствено във вътре?ните си отно?ения, които нямат действие за трети лица и сделките извър?ени с тях остават валидни. Въпреки че прокуристът е „другото аз” на търговеца, същият все пак не може да извър?ва две категории действия, а именно: строго лични действия и действия, предвидени изрично в закона. Строго лични са както действия несвързани с търговията (напр. отказ от наследство, съставяне на завещание), така и такива свързани с нея, но зависещи от чисто личната преценка на самия търговец (напр. прехвърляне на предприятия, приемане на нов съдружник и др. под.). Чл. 22, ал. 2 от ТЗ въвежда изрично предвиден случай на ограничаване властта на прокуриста – да отчуждава и обременява с тежести недвижими имоти. Това ограничение може, обаче, изрично да бъде отменено в съответното пълномощно и отразено, разбира се, в Търговския регистър. Разбира се, прокуристът може в рамките на представителната си власт да упълномощава трети лица за извър?ването на отделни действия.
Търговският пълномощник е упълномощено от търговеца (лице) да извър?ва посочените в пълномощното действия – това означава, че подобно на прокуриста и търговският пълномощник извър?ва действия от името на търговеца с последици за него. Основната разлика между двете фигури е, че при търговския управител представителната власт се определя от закона, а при обикновения търговски пълномощник – от упълномощителната сделка, като съответно те изцяло зависят и от волята на принципала. Търговското пълномощно може да бъде 3 вида: 1) Генерално търговско пълномощно – включва в себе си извър?ването на всички действия, свързани с обикновената дейност на търговеца. Най-съществената отклика от фигурата на прокуриста произтича именно от там – обикновената дейност на търговеца е тази, която той извър?ва обичайно и е включена в обявения или практикувания предмет на дейност. Т.е., за разлика от прокуриста, той няма право да се разпорежда с недвижимата собственост на търговеца, да поема менителнични задължения, да взема заеми, да предявява искове (както и при прокуриста, съгласно съдебната практика и тук по същество става въпрос за преупълномощаване на адвокат или друго лице, „способно” да води процеса пред съд според изискванията на Гражданския процесуален кодекс), освен ако не е изрично упълномощен за това.; 2) Специално пълномощно – изчерпателно се посочват действията, които ТП може да извър?ва и се изключва по този начин възможността за извър?ване на всички действия, свързани с обикновената дейност на търговеца. Не бива да се бърка с изричното пълномощно, което предполага наличието на генерално пълномощно и което е свързано с упълномощаване за действията съгласно предходната точка 1.; 3) Конкретно пълномощно – само за определено действие. Следва да се има предвид, все пак, че в своята практика голяма част от нотариусите биха поискали конкретно изрично пълномощно, освен ре?ение на компетентния колективен орган на дружеството, при изповядването на сделка с недвижим имот, при все че ТП може да е снабден със специално пълномощно, включващо и разпореждането с недвижимости (при прокуриста такъв проблем според мен не би следвало да възникне). Въпреки че буквалното тълкуване на Търговския закон сочи, че ТП не би могъл да преупълномощава, то това не следва според мен да е така, тогава когато това се отнася, подобно на прокуриста, до извър?ването на отделни действия.